검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 법리 오해) 이 사건 금원을 불법원인 급여 물로 볼 수 없음에도, C 등에 대한 조사 없이 피고인의 일방적인 진술만을 받아들여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 심리 미진으로 인하여 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은 다음과 같이 설시하면서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.

민법 제 746조 소정의 불법의 원인으로 인한 급여가 있으면, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급 여자의 그것보다 현저히 커서 급 여자의 반환청구가 허용되는 경우가 아닌 한 급 여자는 그 원인 행위가 법률상 무효 임을 내세워 수익자에게 부당 이득 반환청구를 할 수 없고 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고

하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어 결국 급여한 물건의 소유권이 수익자에게 귀속되므로, 그와 같은 불법원인 급여 물을 위임의 목적대로 전달하지 않고 수익자가 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 기록에 의하면 검사는 피고인이 피해자의 소유인 판시 금원을 점유하고 있었음을 전제로 횡령죄로 이 사건 공소사실을 변경하였음이 명백한 바, 사정이 위와 같다면 피해자와 공동으로 위 금원을 점유하고 있었는지 여부와는 상관없이 피고인이 피해 자로부터 교부 받은 위 금원은 불법인 경마사이트 운영에 사용될 목적으로 받은 것이거나 그 운영 수익금이어서 불법원인 급여 물에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 그 소유권은 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이를 임의로 소비하였다고...