건설산업기본법 제83조 제1호 ‘부정한 방법으로 제9조 의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는지 여부(소극)

건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항 , 제17조 에 따르면 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업 양도·양수신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조 는 제1호 에서 ‘ 제9조 제1항 의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호 에서 ‘ 제17조 의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데 이와 같이 법이 제9조 에 의한 건설업 등록과 제17조 에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 법 제83조 제1호 의 ‘부정한 방법으로 제9조 에 따른 건설업 등록을 한 경우’에 ‘부정한 방법으로 제17조 에 의한 양도·양수신고를 한 경우’는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

건설산업기본법 제9조 제1항 , 제17조 , 제83조 제1호 , 제96조 제1호

유동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 서태영)

광명시장

서울고법 2011. 9. 2. 선고 2010누45011 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항 은 건설업을 영위하려는 자는 업종별로 등록을 하도록 규정하고 있고, 제17조 는 건설업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 관할 관청에 신고하여야 하고, 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있다.

그런데 건설업의 등록말소 등을 규정하고 있는 법 제83조 는 건설업 등록을 말소하여야 하는 사유의 하나로 제1호 에서 ‘부정한 방법으로 제9조 의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 경우’를 규정하고 있을 뿐이고 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 경우’의 등록말소에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않아, 법 제83조 제1호 의 ‘부정한 방법으로 제9조 의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는 것으로 해석할 수 있는지가 문제된다.

앞의 규정에서 본 바와 같이 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업의 양도·양수의 신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 그 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조 는 제1호 에서 ‘ 제9조 제1항 의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호 에서 ‘ 제17조 의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데, 이와 같이 법은 제9조 에 의한 건설업 등록과 제17조 에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고의 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면 법 제83조 제1호 의 ‘부정한 방법으로 제9조 에 따른 건설업 등록을 한 경우’에는 ‘부정한 방법으로 제17조 에 의한 양도·양수신고를 하는 경우’는 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하다. 따라서 법 제83조 제1호 는 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 경우에 관하여 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 된다고 할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 때에 관하여는 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 없으므로 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 위배된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.