상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 3점에 대하여

가. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 양수인은 근저당권이전등기를 마침으로써 근저당권부 채권을 취득한다고 보아야 한다.

그런데 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였는데, 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득하지 못하지만 양도인은 양수인에 대하여 여전히 피담보채권의 이전과 동시에 근저당권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담한다.

그러므로 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 위 배당절차에서 배당받을 수 있고, 만약 배당을 받지 못했다면 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.

다만 그 배당금이나 부당이득금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도할 의무를 부담한다.

나. 원심판결...