원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의 부에 환송한다.

직권으로 판단한다.

형법 제 37조 후 단에서 ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄 ’를 경합범으로 규정하고 있으므로, 벌금형을 선고한 판결이나 약식명령이 확정된 죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범이 될 수 없다.

기록에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 판시 각 약식명령이 확정된 절도죄, 사기죄와 위 각 약식명령의 확정일 이전에 범한 판시 각 죄가 각각 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다고

인정하여, 위 각 약식명령의 확정일 이전에 범한 판시 각 죄와 위 각 약식명령 확정일 이후에 범한 판시 각 죄 별로 따로 형을 정하여, 피고인에게 3개의 형을 선고한 사실을 알 수 있다.

그런 데 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 각 약식명령의 확정 전후에 범한 판시 각 죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범이 될 수 없고 모두 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다.

그럼에도 원심은 이와 달리 판단하였으므로, 형법 제 37조 후 단 경합범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.