통영지원 2015가단7267 (2016.10.13.)

근저당권이전등기가 유효한지 여부

근저당권의 피담보채권을 성립시킨 법률행위를 인정할 수 없으므로 이 사건 근저당권이전등기는 무효에 해당함

민법 제357조 근저당

2016나58427 배당이의

원고, 항 소 인

이AA

대한민국 외 2

통영지원 2015가단7267

2017. 5. 17.

2017. 6. 28.

1. 제1심 판결 중 아래에서 배당표를 경정하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소

한다.

OO지방법원 OO지원 2014타경XXXX호 2015타경XX호(중복)부동산 임의경매 사건

에 관하여 같은 법원이 2015. 10. 7. 작성한 배당표 중 피고 강BB에 대한 배당액

32,XXX,840원, 피고 대한민국에 대한 배당액 17,XXX,160원을 각 삭제하고, 원고에게

50,XXX,000원을 배당하는 것으로 경정한다.

2. 피고 이CC의 항소를 기각한다.

3. 원고와 피고 강BB, 대한민국 사이의 소송총비용은 피고 강BB, 대한민국이 부담

하고, 원고와 피고 이CC 사이의 항소비용은 피고 이CC가 부담한다.

1. 청구취지

OO지방법원 OO지원 2014타경XXXX호 2015타경XX호(중복)부동산 임의경매 사건

에 관하여 같은 법원이 2015. 10. 7. 작성한 배당표 중 피고 강BB에 대한 배당액

32,XXX,840원, 피고 대한민국에 대한 배당액 17,XXX,160원, 피고 이CC에 대한 배당

액 49,XXX,614원을 각 삭제하고, 원고에게 99,XXX,641원을 배당하는 것으로 경정한

다.

2. 항소취지

가. 원고

주문과 같다.

나. 피고 이CC

제1심 판결 중 피고 이CC 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원에서 이 사건에 적을 판결 이유는, 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

○ 제1심 판결서 제7쪽 제4행부터 제8쪽 제3행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

나. 피고 강BB에 대한 청구에 관한 판단

1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결).

2) 살피건대, 을나 제4호증의 기재에 의하면 피고 강BB가 이DD에게 2011년 7월 11일과 12일, 총 2회에 걸쳐 19,XXX,000원을 송금한 사실은 인정되지만, 35,XXX,000원을 대여하면서 굳이 2회에 걸쳐 이례적인 액수인 9,XXX,000원, 9,XXX,000원이라는 대여금과는 차이가 있는 금원만을 송금한 점 등을 고려하면 위 인정 사실 및 을나 제1, 2, 3호증의 각 기재만으로는 피고 강BB가 2011. X. 7. 이DD에게 35,000,000원을 변제기 2012. X. 6., 이율 월 2%로 정하고 대여하면서, 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 약정한 사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는바 피고 강BB 명의의 이 사건 근저당권이전등기는 근저당권의 피담보채권을 성립시킨 법률행위를 인정할 수 없으므로 무효라고 할 것이다.

3) 결국 피고 강BB 명의의 이 사건 근저당권이전등기는 무효이고 피고 강BB는 무효인 근저당권에 기하여 배당을 받아 그 배당은 무효이므로, 원고의 피고 강BB에 대한 청구는 이유 있다.

다. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

피고 강BB 명의의 이 사건 근저당권이전등기가 무효이고, 이에 기한 피고 강BB에 대한 배당도 무효인바, 피고 강BB의 배당금청구권에 터잡은 피고 대한민국에 대한 배당도 무효이므로, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구도 이유 있다.

○ 제1심 판결서 제9쪽 제17행 이하를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

마. 소결

따라서 이 사건 배당표 중 피고 강BB에 대한 배당액 32,XXX,840원, 피고 대한민국에 대한 배당액 17,XXX,160원, 피고 이CC에 대한 배당액 49,XXX,614원을 각 삭제하고, 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 원고와 피고 강BB, 대한민국에 대한 각 배당액을 위와 같이 경정하고, 피고 이CC의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.