채권자대위권에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

갑이 을에 대한 말소등기청구권을 가지고 을을 대위하여 병에게 그 명의의 등기말소를 소구한 경우 갑이 을에 대하여 이미 등기말소를 명하는 승소확정판결을 받았다면 을에 대하여는 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 을이 병에 대하여 가지는 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 하므로 을에 대한 말소등기청구권만 가지고서는 대위권행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 갑의 이 부분 소를 각하할 것이고 대위권행사의 요건을 갖추었다면 나아가 을이 병에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단하여야 한다.

민법 제404조

1988.6.14. 선고 87다카2753 판결

원고 소송대리인 변호사 오상걸

주식회사 금정공영 외 3인

서울고등법원 1988.2.22. 선고 86나4914 판결

원심판결의 피고 주식회사 건영에 대한 부분중 제1심 피고 2로부터 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1,4,5점에 대하여

원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고 이에 저촉되는 사실인정을 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나 소론의 갑제2호증(을제1호증의2, 매매계약서)은 그 문서의 내용에 이 사건 임야의 대수인들이 매도인인 원고가 소외 1 명의의 가등기, 소외 2가 한 처분금지가처분등기 서울시의 압류등기를 말소하거나 그 말소이행의 제공을 하지 않더라도 매매잔대금 150,000,000원을 소유권이전등기일부터 6월 이내에 조건없이 또는 선이행으로 지급한다거나, 매수인들이 잔금을 가지고 위 등기의 하자를 해결하고 그 나머지 대금을 6월 이내에 지급하기로 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 수는 없으므로 원심이 원고가 위 가등기, 가처분등기, 압류등기 관계를 해결하여 말소하여 주기로 하고 매수인은 소유권이전등기일로부터 6월 이내에 잔금을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 인정하여 위 등기를 말소하여 줄 의무는 매수인들의 잔대금 지급의무에 대하여 선이행관계에 있다거나 아니면 동시이행관계에 있다고 보고 원고가 선이행을 아니하였으므로 해제조건이 성취되었다고 할 수 없고 또는 그 말소의무에 이행의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없으므로 매수인들이 대금채무의 이행을 지체하였다고 할 수 없다고 인정한 조처가 위 갑제2호증(매매계약서)의 기재내용에 저촉되는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.

그리고 위 매매계약서에 위 등기를 먼저 말소하여 준다든가 잔대금의 지급과 동시에 말소한다는 약정은 없고 원고는 자금 완불 후에도 이 사건 부동산에 대한 문제가 있을 때에는 책임을 지기로 하는 약정이 포함되어 있으며 원고가 매매대금 중 금 100,000,000원만 받고 소유권이전등기를 해 준 것이고 이 돈만을 가지고서는 소외 3과 피고 세원주택주식회사(이하 피고 세원주택이라고 한다)외에 위 소외 1, 소외 2, 서울시의 등기까지 말소하는 데에 미치지 못하는 것이라고 하여 원심의 사실인정에 장애가 된다거나 원시 사실인정이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 위반하는 것이라고 할 수도 없다고 할 것이다.

나아가 보건대 을제1호증의 1,2를 합하여 반드시 소론과 같이 소외 1 명의의 가등기를 잔대금확보책으로 놓아 두었다가 잔금 수령시에 말소하고 소외 2 명의의 가처분등기와 서울시 명의의 압류등기도 잔대금을 받아서 결제하기로 약정하였다고 인정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고 그러므로원심이 원고의 등기말소(하자처리) 의무가 선이행 또는 잔대금 지급과 동시이행관계에 있다고 인정하고 이것이 매매계약서의 기재에 없는 사실을 인정한 것이라고 하여도 처분문서에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.

또한 소론의 을제13호증의28만 가지고서는 원고가 매도인으로서의 의무이행의 제공을 다한 것이라고 인정할 수는 없으며 그러므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다.

논지들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유가 없다.

제2점에 대하여

기록에 의하면 원고는 이 사건에서 (1) 원고와 피고 세원주택간의 매매계약이 합의해제 되었다고만 주장하고 같은 피고에 대한 등기의 말소를 청구한 것이 아니고 (2) 원고가 피고 주식회사 금정공영(이하 피고 금정공영이라고 한다), 제1심 피고 2, 소외 4(이하 위 3인이라고 한다)간의 이 사건매매계약의 이행으로서 피고 세원주택으로부터 등기를 말소받아 매수인들 앞으로 이전등기를 해 주는 대신에 말소등기를 중간 생략하고 매수인 등 또는 그 지정인에게 직접 이전등기해 주었는데 (3) 위 3인과의 사건 매매계약이 원고 주장과 같은 해제조건의 성취로 실효되었음을 아울러 주장하여 순차 말소를 구한 것이므로 원심이 원고의 피고 세원주택에 대한 청구의 당부를 판단함에 있어 위 (1) 사실외에 (2)사실까지를 인정하고 (3) 사실은 인정되지 아니한다는 전제하에 원고의 피고 세원주택에 대한 청구를 배척한 것이 변론주의나 처분권주의에 위배된 것이라고 할 수는 없고 기록에 의하면 피고 세원주택의대표이사는 제1심의 제11차 변론기일에 출석하여 원고의 청구기각 판결을 구하는 답변을 하였고 원심은 제7차 변론기일에 이르러 피고 세원주택에 대한 송달을 공시송달할 것을 명하여 이후 변론기일 소환장 등을 공시송달하여 변론을 진행한 것이므로 그렇다면 피고 세원주택은 변론의 전취지로 보아 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 주장사실을 모두 의제자백 하였다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.

제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 건영(이하 피고 건영이라고한다)에 대한 원고의 청구를 판단함에 있어 피고 건영은 위 제1심 피고 2로부터 이 사건 각 임야를 매수하면서 원고와의 매매계약관계가 해결되지 아니할 때에는 위 제1심 피고 2에게 이 사건 임야 중 제1심 피고 2 지분에 관하여 환원등기절차를 이행하기로 약정하였는데 원고와의 사이의 매매계약 관계가 해결되지 아니하였고 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있으므로 위 제1심 피고 2를 대위하여 위 제1심 피고 2를 지분에 관하여 마쳐진 피고 건영 명의의 각 공유지분이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 제1심 피고 2 명의의 공유지분이전등기가 원인무효로서 원고에게 말소등기청구권이 있다고 할 수 없음을 이유로 하여 이유없다고 이를 배척하였다.

기록에 의하면 제1심에서 원고가 위 제1심 피고 2에 대하여는 의제자백에 의한 공유지분이전등기의 말소를 명하는 승소판결을 받아 확정된바 있는 바 그렇다고 할지라도 이 판결의 효력은 다른 피고에게 미치는 것이 아니므로 원심이 원고와 피고 건영과의 관계에서 그 청구의 당부를 판단함에 있어서는 원고와 위 제1심 피고 2 사이의 매매계약이 해제되어 무효가 되었다는 원고 주장사실을 인정하지 아니하는데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이다.

그러나 이 사건에서 원고는 위 제1심 피고 2에 대하여는 위와 같이 승소의 확정판결을 받은 것이므로 그에 대하여는 그 명의의 공유지분이전등기의 말소등기청구권을 가지고 있다고 보아야 할 것이고 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 말소등기청구권을 가지고 있다면 이를 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 제1심 피고 2에 대한 이 말소등기청구권만을 가지고서는 대위권 행사의 요건을 다 갖추지 못한 것이라면 원고의 이 부분 소를 각하할 것이고( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 대위권 행사의 요건을 갖추었다면 나아가 위 제1심 피고 2가 피고 건영에 대하여 원고주장과 같은 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리판단 하여야 할 것 인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결의 피고 건영에 대한 부분 중 위 제1심 피고 2로부터 1985.3.25. 서울민사지방법원 구로등기소 접수 제15770호로 이행된 등기의 말소를 구하는 부분에 대한 원고 패소부분을 파기하여 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.