갑이 을에게 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 을이 갑에게 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 병이 갑에게 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였고, 병이 갑이 사망하여 갑과 을이 그 재산을 상속하였는데, 갑이 을과 병의 증여계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 을의 채권자로서 병과 을을 순차 대위하여 병에게 토지에 관한 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구하였고, 이에 대하여 병이 증여계약과 매매계약이 모두 무효라면 병 명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원인무효의 등기명의자인 병은 을에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 없다는 이유로 갑의 청구를 배척한 사안에서, 갑의 청구는 토지에 관한 을 명의의 각 소유권이전등기가 모두 통정허위표시에 기초한 것으로서 원인무효이고, 갑이 병의 채권자로서 병 소유의 토지를 일반집행재산으로 삼을 수 있도록 해야 한다는 취지이므로, 갑이 을을 대위하여 을을 상대로 병에게 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것도 포함되어 있다고 못 볼 바인데, 갑이 청구원인 사실로 채권자대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하였고, 을이 갑을 상대로 갑 소유의 토지에 관한 말소등기청구권을 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 변론과정에서 전혀 다투어지지 않았으므로, 갑이 대위행사하는 병에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 갑을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리하고 판단하였어야 하는데 갑의 청구취지 기재에 얽매여 갑의 청구가 을의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 보아 청구를 기각한 원심판결에 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

갑 소유의 토지에 관하여 을앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 후, 을이 병에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 병이 사망하여 정 등이 위 토지를 상속하자, 갑의 채권자 무가 갑과 을의 증여계약, 을과 병의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 갑과 을을 순차 대위하여 정 등을 상대로 을에게 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라고 청구한 사안에서, 무가 대위행사하는 정 등에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 정 등을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 당부를 심리하고 판단하였어야 했는데도, 무의 이 부분 청구가 정 등을 상대로 을의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 본 원심 판단에 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례

민사소송법 제136조

원고

피고(선정당사자)

광주지법 2016. 11. 2. 선고 2015나13252 판결

원심판결 중 소외 1, 소외 2를 순차 대위한 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 소유권이전등기 말소등기 청구 부분에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 2008. 8. 11. 아들인 소외 2에게 이 사건 토지에 관하여 2008. 8. 8. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 소외 2가 2009. 4. 11. 소외 3에게 위 토지에 관하여 2009. 4. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 각 경료하였고, 소외 3이 2015. 8. 10. 사망하여 피고(선정당사자)와 선정자들(이하 ‘피고들’이라고 한다)이 그 재산을 상속하였음을 알 수 있다.

나. 원고는, 소외 1과 소외 2의 증여계약, 소외 2와 소외 3의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 소외 1의 채권자로서 소외 1과 소외 2를 순차 대위하여 피고들을 상대로 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구하였고, 이에 대하여 원심은 위 증여계약과 매매계약이 모두 무효라면 소외 2 명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원인무효의 등기명의자인 소외 2는 피고들에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하였다.

다. 그러나 원고의 이 부분 청구는 이 사건 토지에 관한 소외 2, 소외 3 명의의 각 소유권이전등기가 모두 통정허위표시에 기초한 것으로서 원인무효이고, 원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1 소유의 위 토지를 일반집행재산으로 삼을 수 있도록 해야 한다는 취지이므로, 원고가 소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 소외 1에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것도 포함되어 있다고 못 볼 바 아니다. 또한 기록에 의하면, 원고가 청구원인 사실로 위와 같은 채권자대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하였고, 소외 2가 피고들을 상대로 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기청구권을 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 변론과정에서 전혀 다투어지지 않았다. 따라서 원심으로서는, 원고가 대위행사하는 피고들에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 피고들을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리하고 판단하였어야 했다. 그런데도 원고의 청구취지 기재에 얽매여 원고의 이 부분 청구가 피고들을 상대로 소외 2의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 보아 그 청구를 기각한 원심의 판단에는, 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 소외 2와 소외 3의 매매계약 취소 청구 부분에 대하여

원고는 원심판결 중 소외 2와 소외 3이 체결한 매매계약의 취소를 구하는 청구에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 그에 관한 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소외 1, 소외 2를 순차 대위한 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영