가. 행정처분집행정지는 이른바 집행불정지원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 적극적으로는 본안인 항고소송이 계속중에 있어야 함은 물론이고 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 집행정지를 하더라도 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 한하여 허용된다. 나. 회복할 수 없는 손해라 함은 금전으로 보상할 수 없는 손해 다시 말해서 금전보상만으로 수인 또는 허용할 수 없거나(불능), 하기 어려운(곤난) 유형무형의 손해로서 당해 행정처분과의 사이에 상당인과관계가 있는 것을 말하고 수인 또는 허용의 불능이거나 곤란의 유무는 사회통념에 비추어 판단하되 그 손해는 반드시 현저하게 큰 것임을 요하지 않으나 수인성과의 관계에서 볼 때 적은 손해는 포함되지 않는다.

행정처분집행정지요건으로서의 회복할 수 없는 손해의 뜻

행정처분집행정지 요건으로서의 회복할 수 없는 손해는 금전보상만으로 수인 또는 허용할 수 없거나 하기 어려운 유형무형의 손해로서 당해 행정처분과의 사이에 상당인과관계가 있는 것을 말하고 그 손해는 반드시 현저하게 큰 것임을 요하지 않으나 수인성과의 관계에서 볼 때 적은 손해는 포함되지 않는다.

행정소송법 제10조

문화공보부장관

세경흥업주식회사

서울고등법원 1974.6.7. 고지 74부32 결정

원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

특별항고 이유를 판단한다.

특별항고 이유 제1점에 대하여

행정처분집행정지는 이른바 집행불정지원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 적극적으로는 본안인 항고소송이 계속중에 있어야 함은 물론이고 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 집행정지를 하더라도 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이며 여기서 회복할 수 없는 손해라 함은 금전으로 보상할 수 없는 손해 다시 말해서 금전보상만으로 수인(수인) 또는 허용할 수 없거나(불능) , 하기 어려운(곤난) 유형무형의 손해로서 당해 행정처분과의 사이에 상당인과관계가 있는 것을 말하고 수인 또는 허용의 불능이거나 곤란의 유무는 사회통념에 비추어 판단하되 그 손해는 반드시 현저하게 큰 것임을 요하지 않으나 수인성과의 관계에서 볼 때 적은 손해는 포함되지 않는다고 해석된다 .

그런데 신청인(특별항고사건의 상대방)이 이건 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 하는 것을 기록을 통하여 보면,

1) 영화제작을 위해 씨나리오를 매입하고 출연료의 일부를 지급하여 제작준비를 하던 것을 중단하게 되었고,

2) 그간의 채권채무를 일시에 해결하여야 할 어려운 사정에 놓이게 되었고,

3) 제작한 영화에 대한 상영일자를 배정받지 못하게 되었을 뿐아니라 수입대전의 일부를 지급하여 수입할 외화를 선정해 두고도 수입할 수 없게 되어 국내외에서 영화업자로서 신용을 잃게 되었다.

4) 촬영소를 세우기 위해 74.4.11 건축허가를 받았음에도 건축작업을 진행할 수 없게 되었고,

5) 영화업허가는 그 허가인원수가 제한되어 있어 불정지중타에허가가 되면 본안 승소를 하여도 다시 영화업을 계속할 수 없게 되므로 타에 허가가 되기 전에 집행정지를 받아야 할 긴박한 상태에있다고 함에 있는 바,

신청인주장의 위 사유가 과연 앞서 말한 바와 같은 정지요건에 해당하는 여부를 살피건대,

일건 기록을 통하여 신청인의 영화업허가는 타인소유의 촬영기, 촬영소 등을 마치 매수한 것처럼 가장하여 그 허가 기준에 부합시키는 사유의 방법으로 받은 것임을 엿볼 수 있어 영화법 제5조 제1항1 , 2호 의 허가취소사유에 해당할 개연성이 많은 이건의 경우에 피신청인(특별항고인)이 위 영화업허가를 취소하는 이건 처분을 함에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2(을제7호증과 동일) 및 원심증인 소외인의 증언에 의하여 인정될 수 있는 바와 같이 허가취소에 따른 조치로서 신청인이 영화업자로서 가졌던 영화제작, 상영 및 외화수입권보상등 관계의 모든 잔여권리는 타 영화업자에게 양도하여 승계집행할 수 있겠금 배려하므로서 이건 처분으로 일어날 수 있는 업무관계의 차질을 방지하고 있는 이상 신청인 주장의 위(1), (2), (3)사유로 인한 회복할 수 없는 손해는 없거나 있다 하더라도 적은 것에 불과하다고 보아지며, (4) 사유로 인한것은 이건 처분과 상당인과관계가있는 범위에 포함되지 않을 뿐 아니라, (5) 사유로 인한 것은 영화법 제4조 제2항 에서 문화공보부장관(피신청인)은 영화수급조절상 특히 필요하다고 인정할 때에는 영화업자의 신규허가를 허가 아니할 수 있다고 규정하였을 뿐 시행령이나 시행규칙에 달리 허가제한에 관한 규정을 두고 있지 않고 있는바에 의하면 위 법 조항에 따른 허가제한은 문화공보부장관의 재량사항임을 알 수 있어 그와 같은 긴급한 사유가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 그렇지 않더라도 신청인이 본안에서 승소하기만 하면, 불정지중 타에 허가가 났다 하여 신청인에 대한 허가에는 아무런 영향을 줄 수 없음은 법리상 당연하다.

그렇다면 신청인이 주장하는 위 각 손해는 이건 처분의 집행정지요건이 되는 이른바 회복할 수 없는 손해 및 긴급한 사유에 해당되지 않는다고 할 것이므로 그것을 인정할 증거의 존부에 관하여 검토할 필요없이 이건 집행정지신청은 그 요건의 결여로 이유없다고 할 것이다.

따라서 원심이 집행정지를 하였음은 행정소송법 제10조 의 회복할 수 없는 손해가 생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다는 법리를 오해한 결과라 할것인 즉, 원결정은 이 점에서 위법이 있으므로 나머지 특별항고이유에 대한 판단을 생략하고, 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수