2010두13913 국적취득신청 불허가처분취소

호 * * * * * * - * * * * * * * )

서울

법무부장관

소송수행자 생략

서울고등법원 2010. 6. 18. 선고 2009누27543 판결

2010. 10. 28 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제 · 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질

과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다 .

국적법 제4조 제1항은 " 외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다. " 라고 규정하고, 그 제2항은 " 법무부장관은 귀화요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다. " 라고 정하고 있는데, 위 각 규정의 문언만으로는 법무부장관이 법률이 정하는 귀화요건을 갖춘 외국인에게 반드시 귀화를 허가하여야 한다는 취지인지 명확하다고 할 수 없다. 그런데 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려하여 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다 .

고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 봄이 상당하다 . ( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009두19069 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국적법 제6조 제1항이 정하고 있는 간이귀화의 국내거주요건, 즉 " 외국인이 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자에 해당할 것 " 을 충족하였는지 여부를 판단함에 있어서는 외국인이 기타 ( G - 1 ) 체류자격으로 거주한 기간까지 포함하여 판단해야 한다고 전제한 후, 중국국적자인 원고가 기타 ( G - 1 ) 체류자격으로 거주한 기간까지 합하여 대한민국 내에 거주한 기간이 3년 이상이 됨이 명백하므로, 원고는 국적법 제6조 제1항이 정하고 있는 위 국내거주요건을 충족하였다 할 것이고, 따라서 원고가 기타 ( G - 1 ) 체류자격 상태에서 귀화허가신청을 하여 위 국내거주요건을 충족하지 못하였음을 이유로 원고의 간이귀화허가 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다고 판단하였다 .

그러나 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분사유에는 " 기타 ( G - 1 ) 체류자격으로는 간이귀화의 국내거주요건을 갖추지 못한다. " 는 의미뿐만 아니라, " 설령 위 체류자격으로 간이귀화의 국내거주요건을 갖출 수 있다고 보더라도 귀화허가 여부에 관한 행정청의 재량권 행사로서 위 체류자격의 취지나 성격 등을 고려하여 귀화허가신청을 불허한다. " 는 취지도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 의할 때, 원심으로서는 원고가 기타 ( G - 1 ) 체류자격으로 거주한 기간까지 포함하여 간이귀화의 국내거주요건을 갖춘 것으로 판단하였다면, 이에 그칠 것이 아니라 더 나아가 피고가 위 체류자격의 내용이나 성격 등을 고려하여 원고의 귀화허가신청을 불허한 것이 재량권을 일탈 · 남용한 것인지 여부에 관해서도 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 판단에까지 나아가지 아니한 채 그대로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 데에는, 귀화허가의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박시환

대법관안대희.

주 심 대법관 차한성 -

대법관신영철