2018도10182 가. 사기

나. 횡령

다. 강제집행면탈

피고인

변호사 B

광주지방법원 2018. 6. 14. 선고 2017 - 1142 판결

2018. 10. 4 .

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하지만, 형사소송법 제365조는 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2002. 9 24. 선고 2002도2520 판결 참조 ) .

그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 또한 이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도11210 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도347 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2011도815 판결 등 참조 ) .

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

가. 원심은 공소장 및 제1심판결에 기재된 피고인의 주소지인 ' 광주 광산구 C아파트 , 201동 2003호 ' 로 송달하여 제1회 공판기일의 피고인소환장과 공판기일변경명령을 피고인의 동거인인 배우자 D이 적법하게 수령하였으나, 피고인은 2017. 12. 21. 제1회 공판기일에 출석하지 않았다 .

나. 원심은 2017. 12, 22. 및 2018. 1. 16. 각 피고인의 위 주소지로 피고인 소환장을 우편발송하였으나 폐문부재로 송달되지 않았고, 2018. 1. 29. 피고인의 휴대전화 ( E ) 로 연락을 시도하였으나 전화기가 꺼져 있어 통화가 되지 않았다 .

다. 원심은 2018. 2. 1. 제2회 공판기일에 피고인 소환이 이루어지지 않아 변론을 연기하였고, 2018. 2. 5. 위 주소지로 다시 피고인 소환장을 우편발송하였으나 폐문부재로 송달되지 않았다 .

라. 원심은 2018. 3. 8. 제3회 공판기일에 다시 피고인 소환이 이루어지지 않아 변론을 연기하였고, 그 다음날인 2018. 3. 9. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하였다 .

마. 그런데 이 사건 공소사실에는 피고인이 F 주식회사의 실제 운영자로 기재되어 있고, 증거기록에 편철된 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서에도 피고인이 F 주식회사의 실제 대표자로 기재되어 있으며, F 주식회사의 법인등기부등본에는 그 주소가 ' 전남 영암군 G ' 로 기재되어 있다 .

바. 그러나 원심은 공시송달결정에 이르기까지 F 주식회사의 위 주소로 송달을 시도하지 않았다 .

사. 원심은 피고인소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 제4회 공판기일을 거쳐 제5회 공판기일에 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 진행하여 변론을 종결하고 2018. 6. 14. 제6회 공판기일에 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다 .

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 경우 원심으로서는 공소장에 기재된 피고인의 주소지와 휴대전화번호로 피고인과 직접 연락되지 않는다는 이유만으로 공시송달결정을 할 것이 아니라, 증거기록에 나타나는 피고인의 직장 주소로 송달을 해보거나 그 관할 경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하는 등 피고인의 소재를 파악하려는 시도를 해 보았어야 할 것이다 .

그럼에도 원심이 이러한 조치를 다하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 위법이 있고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 .

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이기택

대법관권순일

대법관박정화

주 심 대법관 김선수