원심판결

중 피고 사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결

중 배상명령...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해( 원심 판시 제 1 항 부분) 피고인은 피해자 U 주식회사에 공사대금을 지급할 의사나 능력이 있었다.

공사대금 중 부가 가치세 부분은 사업자 사이에 교부될 뿐 실제 이익도 손해도 아니므로 이를 재산상 이익에서 공제하여야 하고, 또한 피해 자가 공사를 완공하지도 않아 피고인이 취득한 재산상 이익을 산정할 수 없으므로 피고인이 취득한 재산상 이익이 5억 원을 초과한다고 볼 수 없다.

그럼에도 피고인이 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없으면서 피해자에게 공사를 하게 하여 5억 원을 초과하는 재산상 이익을 취득하였다는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 사기) 의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오 인하였거나, 사기죄에 있어서의 편취의 범의와 재산상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 원심 판시 제 1 항의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 사기) 의 공소사실에 관하여 아래 “ 변경된 공소사실” 기 재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었고, 이 부분과 나머지 유죄로 인정된 부분이 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결은 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 이와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살핀다.

나. 피고인의 주장에 관한 판단 1) 변경된 공소사실의 요지...