원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉 지원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 형법 제 1조 제 2 항의 규정은 형벌 법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과 형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 할 것이다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 상습적으로 피해자 E을 폭행한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭력행위 처벌법’ 이라 한다) 제 2조 제 1 항 제 1호, 형법 제 260조 제 1 항을 적용하여 유죄로 판단하였다.

나. 구 폭력행위 처벌법은 제 2조 제 1 항에서 “ 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.

”라고 규정하면서 그 제 1호에서 형법 제 260조 제 1 항에 대하여 1년 이상의 유기 징역에 처하도록 규정하고 있었다.

한편 형법 제 264조는 상습으로 형법 제 260조 제 1 항의 폭행죄를 범한 자를 위 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있다.

그런 데 원심판결 선고 후인 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의하면, 구 폭력행위 처벌법 제 2조 제 1 항이 삭제되었다.

이와 같이 형법 제 264조가 구 폭력행위 처벌법 제 2조 제 1 항과 유사한 가중적 구성 요건을 규정하면서 그 법정형을 구 폭력행위 처벌법 제 2조 제 1 항보다 낮게 정하고 있는 상황에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정으로 구 폭력행위 처벌법 제 2조 제 1 항을 삭제한 것은, 위 가중적 구성 요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을...