가. 전세버스회사와 일용 예비운전기사 사이에 계속적 근로를 예정한 정지조건부의 특수한 근로계약이 성립되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

나. 일용 예비운전기사가 근로기준법 제14조 소정의 근로자인지 여부(소극)

가. 전세버스회사의 운수사업소장이 자기의 책임 아래 차량운영비 중에서 일당을 지급하고 일용으로 사용할 수 있도록 예비운전사 3,4명을 평소에 확보하여 정식운전기사의 휴가, 결근 등의 사유로 승무하지 못하는 버스가 있을 때에 일용 예비운전기사에게 개별적으로 전화 등을 통하여 승낙을 받아 그로 하여금 그 버스를 운전하도록 하고 이에 대하여 일당을 상대방이 원하는 바에 따라 일급 또는 월급으로 지급하여 온 경우, 예비운전기사와 회사 사이에는 일정기간동안 일용근로계약 관계가 반복적으로 발생하였다가 종료된 것에 불과하고 근로기준법상의 근로자와 사용자 관계가 적용 또는 준용될 만한 계속적 근로를 예정한 정지조건부의 특수한 근로계약이 성립되었다고 볼 수 없다.

나. "가"항과 같은 일용 예비운전기사는 회사의 운전기사에 대한 승무요구의 방법이 권리적인 지시가 아니고 의뢰적이라는 점 및 업무종사의 승낙여부의 재량이 운전기사에게 있다는 점, 일당이 반드시 근로자체만의 대상적 성격을 가진 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다.

가. 근로기준법 제17조 나. 같은 법 제14조

원고

주식회사 한주여행사

서울고등법원 1990.9.25. 선고 90나17684 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여

원판결 이유에 의하면 원심은 설시증거들에 의하여 피고는 전세여객자동차운송사업 및 관광알선업 등을 경영하는 회사로서 전세여객용 버스 25대를 소유하고 그 버스 운전기사 28명을 포함하여 상시 근로자 150여명을 고용하고 있으며, 위 버스의 정식 운전기사를 포함한 직원의 채용은 구비서류로 이력서, 신원증명서, 주민등록등본, 신원보증보험증서, 병적증명서, 경력증명서, 건강진단서, 학력증명서, 사진 등 약 14종의 서류를 제출받아 당해 부서장의 추천과 인사위원회의 심의를 거쳐 대표이사 명의로 근로계약서를 작성하고 그 명의로 인사발령을 하는 사실, 피고 회사에는 정식직원으로 된 운전기사 이외에 그 운전기사들이 결근, 휴가, 퇴직등의 사유로 소속버스를 운전하지 못하는 경우에 대비하여 월급제의 상용 예비운전기사 이외에 일용 예비운전기사가 있는데, 일용 예비운전기사는 피고 회사의 차량 운영관리 책임자인 운수사업소장이 자기의 책임 아래 차량운영비 중에서 일당을 지급하고 일용으로 사용할 수 있도록 예비운전기사 3,4명을 평소에 확보하여 그 연락방법을 마련하여 두었다가 위 정식운전기사가 휴가, 결근 등의 사유로 근무하지 못함으로써 그가 운전하던 버스를 운행할 수 없는 경우에 위와 같은 일용 예비운전기사에게 개별적으로 전화 등을 통하여 그 운전을 하여 줄 수 있는지 여부를 물어 상대방이 이를 승낙하면 그로 하여금 정식운전기사가 승무하지 못하는 버스를 운전하도록 하고 이에 대하여 일당 금 12,000원씩을 상대방이 원하는 바에 따라 일급 또는 월급으로 지급하게 되어 있으며 , 서로 합의된 일용근로일 이외에는 승무 또는 승무지정 여부가 당사자의 자유에 맡겨져 일용 예비운전기사나 회사가 서로 상대방에 대하여 승무할 기회 또는 승무를 요구할 수 있는 권리를 예정하고 있지 아니한 사실, 정식운전기사들 중 결원이 생길 경우에는 가급적 일용 예비운전기사들 중에서 능력, 적성 등을 판단하여 채용하는 수가 많으나, 일용 예비운전기사로 일정기간 근무한다고 하여 반드시 정식운전기사로 발령받는다는 보장이나 약정은 없으며, 노동조합에 가입할 수도 없는 사실, 원고는 1988.10.13. 피고의 운수사업소장인 소외 팽성기에게 경력증명서, 무사고증명서, 신원증명서, 이력서를 제출하고 그를 만나 다음날부터 원고가 피고 회사의 일용 예비운전기사로 일을 할 것을 약정하고 그의 연락 또는 지시에 따라 1988.10월에는 14.부터 31.까지 18일간, 11월에는 1. 내지 10.12.14.15.20. 내지 22.25. 내지 29등 21일간, 12월에는 1.5.8.9.11.13.14.22.24.27. 내지 30. 등 14일간 1989.1월에는 4. 내지 7.9.11.16.17. 등 8일간 합계 61일을 근무하고 1일 금 12,000원씩을 계산한 임금을 지급받아 왔는데, 1989.1.19. 위 팽성기로부터 피고소속 통근버스의 운전기사 중 결근할 사람이 있게 되어 다음날 이를 대신 운전하여 줄 것을 요청받고 승낙을 하고서도 그해 당일날 무단결근하여 위 통근버스를 결행하게 하자 그후부터는 피고가 원고에게 근무를 요구하지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이에는 일정 기간동안 일용근로계약 관계가 반복적으로 발생하였다가 종료된 것에 불과하고, 근로기준법상의 근로자와 사용자 관계가 적용 또는 준용될 만한 계속적 근로관계 특히 원고 주장과 같이 계속적 근로를 예정한 정지조건부의 특수한 근로계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로 원고와 피고사이에 위 근로자와 사용자 관계가 성립하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점을 더 살펴 볼 필요 없이 모두 그 이유가 없다 할 것이다라고 판단하여 원고와 피고간에 근로계약관계가 있음을 전제로 하여 피고에 의한 원고에게의 승무불의뢰를 해고로 보고 그 무효확인과 임금지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있는바 원심의 위와 같은 사실인정은 관계증거들에 비추어 옳고 여기에 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 근로자라는 개념은 본래 법률상의 개념이므로 그 구체적 의미는 그것을 규정하는 법률에 따라 각기 다를 수밖에 없는 것이어서 이 사건과 같은 개별적 근로관계에 있어서는 근로기준법상의 근로자 개념을 중심으로 하여 문제를 풀어나갈 수밖에 없는 바 원심이 인정한 위와 같은 사실관계 아래에서는 특히 피고에 의한 승무의 요구의 방법이 권리적인 지시가 아니고 의뢰적이라는 점 및 그에 대한 업무종사의 승낙여부의 재량이 원고에게 있다는 점, 일당이 반드시 근로자체만의 대상적 성격이 있다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 원고를 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없어 위에서 본 바와 같이 판단한 원판결 판단은 옳고 이를 비난하는 소론은 채택될 수 없다.

소론이 지적하는 당원 1990.1.12. 선고 89누1193 판결 은 집단적 노사관계를 규율하는 근로관계법령 아래에서의 근로자관계에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.

그러므로 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.