원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 장진영)

서울특별시 동작구청장 (소송대리인 변호사 조남돈 외 2인)

사당1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익 외 1인)

2011. 7. 22.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

피고가 2010. 8. 12. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 서울 동작구 사당동 (지번 1 생략) 일대 33,593㎡가 2009. 2. 5. 사당1주택재건축정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)으로 지정·고시되었고, 원고들은 이 사건 정비구역 내에 건물 및 그 부속 토지를 소유하고 있는 자들이다.

나. 참가인은 2010. 8. 2. 이 사건 사업지구 내 주택재건축사업을 할 목적으로 피고에게 조합설립인가 신청을 하였고(이하 ‘이 사건 조합설립 인가신청’이라 한다), 이에 피고는 2010. 8. 12. 이 사건 정비구역 내 주택단지의 토지등소유자 33명 중 31명(93.94%)과 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 234명 중 176명(75.21%)이 참가인 조합의 설립에 동의하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항 , 제3항 이 정한 동의율을 충족하였다고 보고 참가인 조합의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 참가인 조합은 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 소외 4가 1995. 12. 5., 소외 5가 1982. 6. 30. 각 사망하였으나 상속등기가 경료되지 않았음을 확인하고 2010. 9. 29. 피고에게 동의율 재산정 요청을 하였고, 이에 피고는 2010. 10. 4. 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자의 동의율을 75.21%에서 75.86%(232명 중 176명의 동의)로 변경하는 조합설립변경인가를 하였다.

라. 그 후 참가인 조합은 정관을 변경하고 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 중 소외 17, 18, 19, 20, 21 등 5명이[그 중 소외 20은 아래 2.다.2)라)항에서 보는 바와 같이 이 사건 조합설립 인가신청 이후에 대표조합원으로서 동의서를 제출하였고, 소외 21의 경우에는 이 사건 처분 전에 동의서를 제출하였으나 동의율 산정시 누락되었다] 추가로 동의하였음을 이유로 피고에게 조합설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2010. 11. 3. 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자의 동의율을 75.86%에서 76.59%(235명 중 180명의 동의)로 변경하는 조합설립변경인가를 하였다.

[인정근거 : 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3, 6, 7호증, 을가 제1 내지 5호증, 을나 제9, 11호증의 각 1, 2, 을나 제10호증의 1 내지 5, 을나 제12, 13호증의 각 1 내지 3, 을나 제14, 83호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 창립총회의 하자

참가인은 2010. 8. 1. 조합설립을 위한 창립총회를 개최 당시 이 사건 정비구역 내 토지등소유자로부터 서면결의서를 징구하는 과정에서 서면결의서를 무단으로 작성하였을 뿐만 아니라 이 사건 정비구역 내 단독주택, 상가건물 소유자들이 창립총회에 참석할 기회를 주지 않았다.

2) 조합설립을 위한 동의율 산정의 위법

다음과 같은 이유로 이 사건 처분 당시 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 4분의 3 이상의 동의를 받지 못하였다.

가) 참가인 조합이 이 사건 처분을 위한 동의율을 산정함에 있어 소재불명을 이유로 토지 또는 건축물의 소유자 수에 산정하지 않은 11명 중에는 토지대장에 주민등록번호가 기재되어 있는 자가 있을 뿐만 아니라 참가인 조합이 이 사건 정비구역 내 토지소유자 11명의 소재파악을 위한 노력을 충분히 하지 않았으므로 위 11명은 도시정비법 제28조 제1항 제4호 소정의 소재불명자가 아님에도 토지 또는 건축물의 소유자 수에 포함시키지 않은 반면, 토지 또는 건축물의 소유자 중 6명은(소외 10, 11, 12, 13, 14, 15) 중복하여 토지 또는 건축물의 소유자 수에 산정되었으므로, 토지 또는 건축물의 소유자 수는 결국 239명이다(234명 + 11명 - 6명).

나) 참가인 조합의 설립에 동의한 토지 또는 건축물의 소유자 중 소외 10, 11, 12, 13, 14, 15 등 6명은 중복하여 동의자 수에 산정되었으므로 동의자 수에서 제외되어야 한다.

다) 소외 22, 23, 24, 25의 동의서에 첨부된 인감증명서는 이 사건 정비구역이 지정되기 이전에 발급받은 것이고 소외 26의 동의서에는 작성일자가 기재되어 있지 않아 위 5명의 동의서는 진정한 의사에 기하여 작성된 것으로 볼 수 없으므로, 위 5명은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

라) 이 사건 조합설립 인가신청 당시 서울 동작구 사당동 (지번 2 생략) 토지는 소외 27, 20의 공유였음에도 소외 27의 동의서만이 제출되었으므로 소외 27은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

마) 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호 는 국·공유지도 다른 부동산과 동일하게 취급하고 있어 이 사건 정비구역 내 국·공유지 관리청인 동작구, 서울특별시, 기획재정부(한국자산관리공사), 국토해양부, 산림청으로부터도 동의서를 징구하여야 함에도 이들로부터 동의서를 징구하지 않았으므로, 위 국·공유지 관리청은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

바) 소외 6은 이 사건 조합설립 인가신청 이전인 2010. 7. 14. 참가인에게 인감증명서를 첨부한 동의철회서를 제출하였을 뿐만 아니라 동의철회를 할 수 있는 시기 등에 관하여 규정한 도시정비법 시행령 제28조 제4항 은 위임입법의 한계를 일탈하여 무효이므로 소외 6은 동의자 수에서 제외되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대하여

살피건대, 참가인이 2010. 8. 1. 조합설립을 위한 창립총회를 개최할 당시 서면결의서를 징구하는 과정에서 서면결의서를 무단으로 작성하였거나 이 사건 정비구역 내 단독주택, 상가건물 소유자들에게 창립총회에 참석할 기회를 주지 않았다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대하여

가) 토지 또는 건축물의 소유자 추가 여부

⑴ 도시정비법 제17조 , 동법 시행령 제28조 제1항 제4호 에 따라 조합설립을 위한 동의율을 산정함에 있어 소재불명자로 토지등소유자의 수에서 제외하기 위해서는 ① 토지등기부등본 등 공부상 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고, ② 공부에 기재된 주소가 현재 주소와 상이하고, ③ 소재가 확인되지 아니할 것이라는 3가지 요건을 조합설립 인가시까지 다 갖추어야 할 것이고, 위 규정이 소재불명자를 토지등소유자에서 제외하는 취지는 조합설립 등의 동의 여부에 관한 의사의 확인이 어려운 소유자들을 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하고자 하는 취지이나 소유자의 소재가 확인되지 않는다는 이유만으로 토지등소유자에서 제외되는 자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 않은 채 소유물이 처분되는 결과가 발생할 수 있기 때문에 위 규정은 엄격하게 해석하여야 하므로, 공유자 중 일부가 위 요건을 갖춘 소재불명자라 하더라도 나머지 공유자가 소재불명자가 아닌 경우에는 소재불명자가 아닌 공유자만을 대상으로 도시정비법 제28조 제1항 에 따라 동의 여부를 판단하여야 할 것이다.

이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제11호증의 1 내지 14, 을나 제15, 35, 38, 42, 61, 65, 69, 74호증의 각 1 내지 4, 을나 제16 내지 34, 36, 37, 39 내지 41, 43 내지 60, 62 내지 64, 66 내지 68, 70 내지 72, 75 내지 79호증의 각 1, 2, 을나 제73호증의 1 내지 3, 을나 제90호증의 1 내지 14의 각 기재를 종합하면, ① 피고가 이 사건 처분 당시 소재불명자로 처리한 서울 동작구 사당동 (지번 3 생략) 답 561㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 대 202㎡, 같은 동 (지번 5 생략) 대 169㎡의 공유자 소외 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 같은 동 (지번 6 생략) 대 40㎡의 소유자 소외 37, 같은 동 (지번 7 생략) 도로 60㎡의 소유자 소외 38, 같은 동 (지번 8 생략) 대 3㎡의 소유자 소외 39, 같은 동 (지번 9 생략) 도로 86㎡의 공유자 소외 40, 41, 같은 동 (지번 10 생략) 대 93㎡의 공유자 소외 42, 43, 44, 같은 동 (지번 11 생략) 대 13㎡의 소유자 소외 1, 같은 동 (지번 12 생략) 도로 10㎡의 소유자 소외 45, 같은 동 (지번 13 생략) 도로 7㎡의 소유자 소외 2, 같은 동 (지번 14 생략) 도로 3㎡의 소유자 소외 46, 같은 동 (지번 15 생략) 대 208㎡의 공유자 소외 3, 47 중 같은 동 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 각 토지의 공유자 소외 33, 36과 같은 동 (지번 9 생략) 토지 공유자 소외 41 및 같은 동 (지번 10 생략) 토지 공유자 소외 43, 44를 제외한 나머지 자들은 토지대장상에도 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 사실, ② 별지 토지소유자목록 기재와 같이 이들의 토지등기부 및 토지대장상 주소와 현재 주소가 상이하고 참가인 조합이 그 소재를 확인하기 위하여 노력하였으나 확인되지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 별지 토지소유자목록 순번 2 내지 4, 7 내지 11 기재 각 토지의 소유자는 도시정비법 제17조 , 동법 시행령 제28조 제1항 제4호 가 정한 소재불명자라 할 수 있으나, 위 목록 순번 1, 5, 6 기재 각 토지의 소유자가 소재불명자라 할 수는 없으므로, 이 사건 처분 당시 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 수에 3명을 추가하여야 한다(갑 제12, 17호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 참가인 조합이 위 소외 29 등을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2011가합10261 소유권이전등기청구소송 및 같은 법원 2011가합10285 소유권이전등기청구소송에서 이 사건 처분 이후인 2011. 2. 14.경부터 같은 해 6. 3.경까지 소장이 별지 토지소유자목록 순번 2 내지 4, 7 내지 11 기재 각 토지의 소유자 또는 그 상속인들 중 일부에게 송달된 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사실만으로는 이 사건 처분 당시 위 목록 순번 2 내지 4, 7 내지 11 기재 각 토지의 소유자가 소재불명자가 아니었다고 볼 수는 없다).

⑵ 또한, 뒤에서 보는 바와 같이 소외 10, 11, 12, 13, 14, 15가 중복하여 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 수에 포함되었다고 볼 수 없다.

⑶ 한편, 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점은 판결시가 아니라 처분시이므로 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조), 도시정비법은 사망자를 토지등소유자 수에 산정할 것인지 여부에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 아니하나 동법 시행령 제28조 제1항 제4호 의 취지에 비추어 보면, 부동산의 소유자가 사망하였으나 상속등기가 이루어지지 아니하는 등의 사유로 상속인의 존재나 그 소재를 확인할 수 없어 상속인의 조합설립에 대한 동의 여부에 관한 의사표시를 기대할 수 없는 경우에는 토지등소유자 수에 산입할 수 없다고 할 것이다.

그런데 이 사건 정비구역 내 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자인 소외 4가 1995. 12. 5., 소외 5가 1982. 6. 30. 각 사망하였음에도 상속등기가 경료되지 않아 피고로서는 그 상속인들의 존재나 소재를 확인할 수 없었던 사실, 피고는 이 사건 처분 당시 망 소외 4, 망 소외 5의 사망 사실을 알지 못하여 이들을 위 토지 또는 건축물의 소유자 수에 산입한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 망 소외 4, 망 소외 5를 위 토지 또는 건축물의 소유자 수에서 제외하여야 한다.

⑷ 위 인정사실에 따라 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 수를 다시 산정하면 235명(234명 + 3명 - 2명)이므로, 원고들의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

나) 중복 산정된 동의자 수 공제 여부

⑴ 도시정비법 제2조 제9호 나목 의 규정에 의하면, 주택재건축사업에 있어서 ‘토지등소유자’라 함은 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 또는 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자이고, 동법 제17조 , 동법 시행령 제28조 제1항 제2호 의 각 규정에 의하면, 주택재건축사업에 있어서의 토지등소유자의 동의는 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정하고, 1명이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1명으로 산정하는바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다고 해석된다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).

⑵ 이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제4, 5, 9호증의 각 1, 2, 을나 제1, 2호증의 각 1 내지 6, 을나 제3호증의 1 내지 10, 을나 제4호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 10은 서울 동작구 사당동 (지번 16 생략) 도로 129㎡를 단독으로 소유하고 있고, 같은 동 (지번 17 생략) 대 90㎡ 및 그 지상 지하 1층, 지상 2층 건물을 소외 48과 공동으로 소유하고 있는 사실, 소외 10은 2009. 2. 25. 위 (지번 16 생략) 토지의 소유자로서 동의서를 제출하였을 뿐만 아니라 같은 해 2. 18. 위 (지번 17 생략) 토지 및 그 지상 건물의 대표조합원으로서 동의서를 제출한 사실, ② 소외 12는 같은 동 (지번 18 생략) 대 100㎡를 소외 49, 50과 공동으로 소유하고 있고, 같은 동 (지번 19 생략) 대 13㎡를 소외 49와 공동으로 소유하고 있는 사실, 소외 12는 2009. 2. 13. 위 (지번 18 생략) 토지의 대표조합원으로서, 같은 해 2. 26. 위 (지번 19 생략) 토지의 대표조합원으로서 각 동의서를 제출한 사실, ③ 소외 13, 14는 같은 동 (지번 20 생략) 대 96㎡ 및 그 지상 3층 주택을 소외 51과 공동으로 소유하고 있고, 소외 13이 같은 동 (지번 21 생략) 대 29㎡를 단독으로 소유하고 있으며, 소외 14, 51이 같은 동 (지번 22 생략) 대 29㎡를 공동으로 소유하고 있는 사실, 소외 14는 2009. 2. 26. 위 (지번 22 생략) 토지의 대표조합원으로서, 2010. 7. 15. 위 (지번 20 생략) 토지 및 주택의 대표조합원으로서 각 동의서를 제출한 사실, 소외 13은 2009. 2. 13. 위 (지번 20 생략) 토지 및 주택의 소유자로서, 같은 해 2. 26. 위 (지번 21 생략) 토지의 소유자로서 각 동의서를 제출하였으나 위 (지번 20 생략) 토지 및 주택의 소유자로서 제출한 동의서는 이 사건 처분을 위한 동의율 산정시 동의자 수에 포함되지 않은 사실, ④ 소외 52는 같은 동 (지번 23 생략) 대 20㎡ 및 같은 동 (지번 24 생략) 대 25㎡를 각 단독으로 소유하고 있었던 사실, 소외 52가 2009. 6. 5. 사망하자 소외 15가 위 각 토지를 협의분할에 의하여 상속받고 같은 해 12. 30. 자신의 명의로 이전등기를 마친 사실, 망 소외 52가 2009. 2. 26. 위 각 토지의 소유자로서 1장의 동의서를 제출한 사실, 망 소외 52는 같은 동 (지번 25 생략) 대 112㎡와 그 지상 4층 주택을 소외 11과 공유하고 있었던 사실, 망 소외 52는 2009. 2. 13. 위 (지번 25 생략) 토지 및 그 지상 주택의 대표조합원으로서 동의서를 제출한 사실, 소외 11은 같은 동 (지번 26 생략) 토지 14㎡를 단독으로 소유하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 위한 동의율을 산정함에 있어 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에만 각 부동산별로 1인을 토지등소유자 및 동의자로 산정하였다고 봄이 상당하므로, 소외 10, 11, 12, 13, 14, 15 등 6명이 토지등소유자 및 동의자로 중복하여 산정되었다는 원고들의 위 주장도 이유 없다.

다) 진정한 의사에 기하지 않은 동의자 수 공제 여부

⒧ 소외 22, 23, 24, 25의 조합설립 동의서에 첨부된 인감증명서는 이 사건 정비구역이 지정되기 이전에 발급된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, ① 도시정비법 제17조 , 제16조 는 조합설립인가 신청에 있어 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있고, 동법 시행규칙 제7조 제1항 제3호 는 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류로 ‘토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류’를 규정하고 있는바, 이와 같이 관계 법령에서 토지등소유자의 동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 것은 동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것인 점, ② 현행 인감증명법과 그 시행령은 인감증명서의 유효기간에 관한 제한을 두고 있지 않은 점, ③ 위에서 본 바와 같이 주택재건축조합설립인가신청을 받은 피고로서는 조합설립인가의 요건인 토지등소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 인가 신청 당시 인감증명서가 첨부된 적법한 동의서가 제출되었는지, 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 심사하면 되는 점( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조) 등을 종합하여 볼 때, 인감증명서의 발급일이 이 사건 정비구역이 지정되기 이전이라고 하더라도 본인의 동의의사를 확인할 수 있는 이상 조합설립에 관한 위 각 동의에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 갑 제10호증의 기재에 의하면 소외 26이 제출한 동의서에는 그 작성일자가 기재되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 이 사건 처분 당시 시행되던 도시정비법상 동의서상 작성일자의 기재가 조합설립동의의 요건이 아닌 점, 도시정비법 제17조 에서 토지등소유자의 동의서를 제출할 때 동의사항을 증명하는 서류로 인감증명서를 첨부하도록 하는 취지는 동의서에 날인된 인영이 인감증명서의 인영과 일치하는지를 확인하는 방법에 의하여 본인의 의사로 동의하였는지 여부를 명백히 하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 인영의 동일성을 통해 동의자 본인의 진정한 동의의사를 확인할 수 있는 이상 소외 26이 제출한 동의서에 작성일자가 기재되어 있지 않다는 사정만으로는 그 조합설립동의의 효력이 없다 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑶ 따라서 원고들의 위 주장도 모두 이유 없다.

라) 소외 27을 동의자 수에서 공제할 것인지 여부

⒧ 행정청의 처분의 적법성에 대한 판단기준 시점은 특별한 사정이 없는 한 처분시점이라 할 것이나, 도시정비법 시행규칙 제7조 에서는 조합설립인가를 받으려면 그 신청서에 토지등소유자의 명부와 동의서 등을 첨부하여 제출하도록 규정하고 있는 점, 설립인가신청 이후 설립인가시 사이의 기간에 토지등소유자는 언제든지 자신의 토지 또는 건물 등을 처분하거나 분할, 합병하는 것도 가능한데, 행정청이 처분일을 기준으로 다시 일일이 소유관계와 그 동의의사 유무를 확인하여 정족수를 판단하기는 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 처분시점이 언제이냐에 따라 동의율이 달라질 수 있는 점, 동법 시행령 제28조 제4항 에서 조합설립 인가신청 전까지 동의를 철회하는 자를 동의자 수 산정에서 제외하도록 하여 승인신청 이후의 동의 철회는 동의자 수 산정에 반영하지 않도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 조합설립 인가요건을 판단함에 있어 토지등소유자 및 그 동의의사는 처분시점이 아닌 조합설립 인가신청 당시를 기준으로 판단함이 상당하다 할 것이다.

또한, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목 은 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 토지 또는 건축물이 수인의 공유에 속한 경우에 반드시 대표자를 선정하여야 한다는 규정이 아니라 수인의 공유에 속한 경우에도 토지등소유자의 수를 1인으로 하여야 한다는 동의자 수 산정방법에 관한 규정이라고 할 것이므로, 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 공유자들이 대표자를 선정하여 조합설립에 동의하거나 대표자를 정하지 아니하였지만 공유자 전원이 개별적으로 동의하여야 1인의 토지등소유자가 동의한 것으로 보아야 할 것이다.

⑵ 이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제13, 14호증, 을나 제10호증의 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 27이 서울 동작구 사당동 (지번 2 생략) 대 139㎡를 소유하고 있다가 참가인 조합이 조합설립 인가신청(2010 8. 2.)을 하기 이전인 같은 해 7. 14. 소외 20에게 위 토지 중 10분의 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 소외 27은 2010. 7. 7. 위 토지의 소유자로서 동의서를 제출한 사실, 소외 20은 2010. 9. 15.에야 위 토지의 대표조합원으로서 동의서를 제출한 사실, 그럼에도 피고는 위 토지의 소유자가 동의한 것으로 보고 이 사건 처분을 위한 동의율을 산정한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 조합설립 인가신청 당시 위 토지의 공유자인 소외 27과 소외 20이 대표조합원을 선임하여 조합설립에 동의하였거나 소외 27과 소외 20이 전부 개별적으로 조합설립에 동의하였다고 볼 수 없어 위 토지의 소유자가 조합설립에 동의한 것으로 볼 수 없다 할 것이므로, 소외 27을 동의자 수에서 제외하여야 한다는 원고들의 위 주장은 이유 있다.

마) 국·공유지 관리청을 동의자 수에서 공제할 것인지 여부

⒧ 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호 는 국·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것을 규정하고 있으나 현실적으로 조합설립단계에서 국·공유지에 관하여 재산관리청의 의사가 표시되기는 쉽지 아니하여 국·공유지 재산관리청의 경우 동법 제17조 제1항 에서 정한 인감증명서를 첨부한 인감도장에 의한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 볼 수 없는 점, 실무상 국·공유지를 관리하는 행정관청에서 특별한 의사를 표시하지 않는 경우 재건축조합의 설립에 동의하는 것으로 처리하고 있다고 보이는 점, 동법 제66조 제3항 에 따라 정비구역 안의 국·공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없고, 동법 제66조 제4항 에서는 정비구역 안의 국·공유재산은 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제77조 의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 국유재산법 제43조 및 지방재정법 제61조 의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국·공유지의 관리청이 조합설립 인가신청시까지 조합설립에 반대의 의사를 표시하지 않는 한 조합설립에 동의한 것으로 보아야 할 것이다.

⑵ 이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제6, 7호증, 을가 제3호증, 을나 제80호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 동작구, 서울특별시, 국(국, 재산관리청 : 기획재정부, 국토해양부, 산림청)은 이 사건 처분 당시 별지 국·공유지목록 기재와 같이 이 사건 정비구역 내에 국·공유지 합계 3,592㎡를 소유하고 있었던 사실, 위 국·공유지의 관리청인 동작구, 서울특별시, 기획재정부(일부는 기획재정부장관으로부터 관리·처분업무를 위탁받은 한국자산관리공사가 관리·처분업무를 수행하고 있다), 국토해양부, 산림청은 이 사건 조합설립 인가신청시까지 참가인 조합 설립에 반대의 의사를 표시하지 않은 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 국·공유지의 관리청들은 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 봄이 상당하고, 오히려 을나 제80, 81호증, 을나 제82호증의 1 내지 4, 을나 제84호증의 1 내지 20의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 정비구역의 지정과 관련하여 동작구와 서울특별시의 유관 부서와 협의를 한 다음 2008. 3. 18. 참가인 조합에게 그 결과를 통보한 사실, 한국자산관리공사 서울지부장은 2010. 7. 28. 참가인 조합에게 별지 국·공유지목록 기재 토지 중 서울 동작구 사당동 (지번 27 생략) 토지 외 2필지와 관련하여 참가인 조합의 설립에 별도의 의견이 없음을 회신한 사실, 서울특별시장도 2010. 8. 11. 참가인 조합에게 위 목록 기재 토지 중 같은 동 (지번 28 생략) 토지와 관련하여 참가인 조합의 설립에 별도의 의견이 없음을 회신한 사실, 서울국유림관리소장은 2010. 8. 17. 참가인 조합에게 위 조합의 설립에 별도의 의견이 없음을 회신한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장도 결국 이유 없다.

바) 동의철회를 한 소외 6을 동의자 수에서 공제할 것인지 여부

⒧ 도시정비법 제17조 , 제16조 , 동법 시행령 제28조 제4항 은 토지등소유자가 조합설립 인가신청 전에 동의를 철회할 수 있으나, 동법 제16조 에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 동법 시행령 제26조 제2항 각 호 의 사항이 변경되지 않는 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제26조 제2항 은 동의서의 기재사항으로 건설되는 건축물의 설계의 개요( 제1호 ), 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액( 제2호 ), 제2호 에 따른 비용의 분담기준( 제3호 ), 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항( 제4호 ), 조합정관( 제5호 ) 등을 규정하고 있는바, 위 관계규정을 종합하면, 조합설립의 인가에 대한 동의 후 도시정비법 시행령 제26조 제2항 이 규정한 사항이 변경되지 않는 한 토지등소유자는 조합설립의 인가신청 전이라도 동의를 철회할 수 없다 할 것이다.

이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을나 제5, 6, 8호증의 각 1, 2, 을나 제7호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울 동작구 사당동 (지번 29 생략) 토지 및 그 지상 건물 소유자인 소외 6은 2010. 5. 6. 참가인 조합에 조합의 설립에 동의한다는 내용의 동의서를 제출한 사실, 소외 6은 참가인 조합이 이 사건 조합설립 인가신청을 하기 이전인 같은 해 7. 14. 피고에게 위 동의를 철회한다는 내용이 기재된 통보서를 제출한 사실, 소외 6이 위 동의서를 제출한 이후 위 동의 철회서를 제출할 때까지 위 동의서에 기재된 건설되는 건축물의 설계의 개요 등 도시정비법 시행령 제26조 제2항 이 규정한 사항이 변경되지 않은 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 6의 위 동의철회는 특별한 사정이 없는 한 동법 시행령 제28조 제4항 단서에 위반되어 부적법하다.

⑵ 한편, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003두10701 판결 등 참조).

그런데 도시정비법은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이는데 이바지함을 목적으로 하고 있는 점( 제1조 ), 토지등소유자의 종류와 형태가 다양하여 동의자 수 산정방법 및 절차에 관한 세부적인 사항을 법률에서 구체적으로 정하기 어려우므로 이러한 사항은 국회 제정의 법률에 비하여 탄력적인 행정입법에 위임할 필요성이 인정되는 점, 동법 제17조 제2항 은 토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어 그로부터 동법 시행령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는 점 등을 종합하면, 동법 시행령 제28조 제4항 은 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.

⑶ 따라서 소외 6의 동의철회는 부적법하여 효력이 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없고, 나아가, 을가 제7, 8호증의 각 1 내지 3, 을가 제10호증의 1, 2, 을가 제11호증, 을나 제85, 89호증의 각 1, 2, 을나 제86, 87호증, 을나 제88호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 7과 소외 53은 서울 동작구 사당동 (지번 30 생략) 토지 및 그 지상 건물을 공유하고 있는 사실, 소외 7은 2009. 8. 14. 위 토지 및 건물의 대표조합원으로서 동의서를 제출한 사실, 소외 8은 같은 동 (지번 31 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자로서 2009. 8. 12. 동의서를 제출한 사실, 소외 9는 같은 동 (지번 32 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자로서 2009. 7. 10. 동의서를 제출한 사실, 소외 7, 8, 9는 2010. 7. 28. 참가인 조합에 위 각 동의를 철회한다는 내용이 기재된 설립동의 철회서를 제출한 사실, 소외 7, 8, 9가 위 각 동의서를 제출한 이후 위 각 설립동의 철회서를 제출할 때까지 위 각 동의서에 기재된 건설되는 건축물의 설계의 개요 등 도시정비법 시행령 제26조 제2항 이 규정한 사항이 변경되지 않은 사실, 그럼에도 피고는 이 사건 처분을 위한 동의율을 산정함에 있어 소외 7, 8, 9를 동의자 수에 산정하지 않은 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 7, 8, 9를 동의자 수에 추가하여야 한다.

사) 소결(동의율의 재계산)

위 판단내용을 기초로 이 사건 처분 당시 이 사건 정비구역 내 주택단지가 아닌 지역의 토지 또는 건축물의 소유자 수와 동의자 수를 다시 계산해 보면, 토지 또는 건축물의 소유자 수는 앞에서 본 바와 같이 235명이고 그 중 동의자 수는 178명[176명 - 1명(소외 27) + 3명(소외 7, 8, 9)]이며, 이를 기초로 이 사건 처분 당시의 동의율을 다시 계산해 보면 75.74%(178명/235명)인데 이는 참가인 조합의 설립인가에 필요한 동의율인 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’을 초과한다 할 것이므로, 이 사건 처분은 결국 동의요건을 갖추어 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]