근저당권 설정등기의 유용에 관하여 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 유용이 가능한가 여부

근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다.

민법 제357조 , 제186조

원고 소송대리인 변호사 김기열

피고

광주고등법원 1974.2.22. 선고 73나369 판결

원판결을 파기한다.

사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결이유에 의하면

원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1972.1.22. 경 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하기로 하고, 그 담보를 위하여 위 소외 1로부터 당시 그 소유이던 이 사건 염전에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부받아 1972.1.22 자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 2,000,000원의 원판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하였음에도 불구하고, 대여하기로 한 위 금 1,000,000원을 교부치 아니하여 위 소외 1은 이를 이유로 위 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실을 인정하고, 한편으로 피고는 1972.7.6. 소외 2로부터 소외 1의 위 소외 1에 대한 수표금채권 금 2,071,900원을 양도받은 후, 같은해 9.5 피고와 위 소외 1은 이 채권의 원금을 금 2,101,900원으로 확정하고 그 담보를 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 합의한 사실을 인정한 후, 위 당초의 근저당권설정등기가 계약의 해지로 인하여 무효로 되었다 할지라도 그 등기가 말소되기 전에는 당사자간의 합의에 의하여 새로이 발생한 채권의 담보를 위하여 이를 유용할 수 있는 것이라 하여 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 배척하고 있다.

그러나 근저당권 설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것인 바 ( 대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 참조), 기록에 첨부된 갑1호증 (등기부등본)을 보면 원고는 피고와 위 소외 1이 등기를 유용하기로 합의하였다고 하는 1972.9.5 이전인 1972.1.26에 이미 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 접수 제569호로서 1972.1.24 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 이에 기하여 1972.12.8 본등기절차를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고와 위 소외 1 간의 이 사건 근저당권설정등기유용에 관한 합의는 원고에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이러한 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판단하고 있으니 이는 심리미진이 아니면 근저당권설정등기유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있음에 귀착한다 할 것이다.

그러므로 원판결은 유지될 수 없다 하여 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.