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서울고등법원 2016.01.29 2015나2022869
손해배상(기)
주문

1. 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가.

피고는 원고 A에게 41,114...

이유

1. 제1심 판결 이유의 인용 판결 이유는 아래에서 고쳐 적는 내용 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

[고쳐 적는 내용] 제1심 판결문 5면 19행부터 6면 9행까지를 다음과 같이 고쳐 적는다.

『이 사건 당시의 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것) 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 주거, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 단, 계엄사령관은 조치내용을 미리 공포하여야 한다.”라고 규정하고 있었다. 또한, 군사혁명위원회(1961. 5. 19. 국가재건최고회의로 개칭)가 1961. 5. 17. 공포한 포고령 제10호는 “계엄지역 내에서는 혁명수행상 필요한 때에는 체포구금 및 수색에 당하여 법원의 영장 없이 이를 집행할 수 있다.”라고 규정하고, 구 인신구속 등에 관한 임시특례법(1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되고 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것 제2조 제1항 제1호는 이 사건 특별법 제4조 내지 제7조의 죄를 범한 자에 대하여는 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색할 수 있다고 규정하고 있었다.

그런데 포고령 제10호는 계엄법 제13조의 취지에 비추어 볼 때 ‘군사상 필요할 때’에만 법관의 영장 없이 체포구금할 수 있다고 엄격하게 해석하여야 하고, 계엄법상의 ’군사상 필요‘라 함은 계엄의 목적을 달성하기 위한 모든 경우를 말하는 것이 아니라 상대방이 상당한 무력을 갖추고 있어 이를 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나, 상대방이 군이나 국가기관에 고도의 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등으로 좁게 해석하여야 하며, 계엄법 및 그 위임을 받은 포고령에...

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