원고 1외 1인(소송대리인 변호사 장봉선외 1인)

피고 1외 3인(소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한)

2004. 10. 12.

서울동부지방법원 2003. 10. 10. 선고 2001가합10692 판결

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 당심에서 추가된 제3차 예비적 청구 중 원고의 피고 2에 대한 말소등기절차이행청구 부분의 소를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 청구 및 피고 2에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다.

1. 주위적으로,

가. 피고 2, 3, 4는 피고 1에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중각 11분의 2지분에 관하여 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 피고 1은 원고들에게

(1) 별지 1 목록 1. 기재 부동산 중 각 5209분의 2235지분에 관하여, 같은 목록 2. 기재 부동산 중 각 1263분의 511지분에 관하여, 같은 목록 3. 기재 부동산 중 각 6375분의 3035지분에 관하여, 같은 목록 4. 기재 부동산 중 각 3918분의 1901.5 지분에 관하여, 같은 목록 기재 나머지 부동산들 중 각 3분의 1지분에 관하여 각 제1차 청구취지 및 원인변경신청서 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 각 24,666,666원 및 이에 대한 2001. 2. 19.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

2. 제1차 예비적으로,

가. 피고 2, 3, 4는 피고 1에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 11분의 2지분에 관하여 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 피고 1은 원고들에게

(1) 별지 1 목록 1. 기재 부동산 중 각 5209분의 2235지분에 관하여, 같은 목록 2. 기재 부동산 중 각 1263분의 511지분에 관하여, 같은 목록 3. 기재 부동산 중 각 6375분의 3035지분에 관하여, 같은 목록 4. 기재 부동산 중 각 3918분의 1901.5 지분에 관하여, 같은 목록 기재 나머지 부동산들 중 각 3분의 1지분에 관하여 각 1978. 1. 28. 및 1982. 9. 24.자 약정을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 각 24,666,666원 및 이에 대한 2001. 2. 19.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

3. 제2차 예비적으로,

가. 피고 2, 3, 4는 피고 1에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 11분의 2지분에 관하여 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 피고 1은 원고들에게

(1) 별지 1 목록 1. 기재 부동산 중 각 5209분의 2235지분에 관하여, 같은 목록 2. 기재 부동산 중 각 1263분의 511지분에 관하여, 같은 목록 3. 기재 부동산 중 각 6375분의 3035지분에 관하여, 같은 목록 4. 기재 부동산 중 각 3918분의 1901.5 지분에 관하여, 같은 목록 기재 나머지 부동산들 중 각 3분의 1지분에 관하여 각 제3차 청구취지 및 원인변경신청서 송달일자 동업관계 해제를 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 각 24,666,666원 및 이에 대한 2001. 2. 19.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

4. 제3차 예비적으로,

가. 피고 1, 2, 3, 4는 원고 2에게 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 별지 2 기재 각 피고들 상속지분 중 각 3분의 1 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 피고 1, 2, 3, 4는 원고 1에게 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 별지 2 기재 각 피고들 상속지분 중 각 3분의 1 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

다. 원고들에게, 피고 2는 별지 1 목록 기재 제 1 내지 4호 부동산 중 각 11분의 9 지분에 관하여 2003. 12. 24. 제주지방법원 등기과 접수 (접수번호 생략)호로 마친 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

라. 피고들은 별지 2 기재 피고들 상속지분에 따라 원고들에게 각자 49,160,999원 및 이에 대하여 2001. 2. 19.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 제3차 예비적 청구취지를 추가하였다).

1. 인정되는 사실관계

가. 별지 목록 기재 각 부동산과 제주시 (상세지번 1 생략) 대 833㎡ 및 그 지상 건물, 제주시 (상세지번 2 생략) 임야 542㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)는 원래 제주시가 해안개척단지 조성계획에 따라 목장단지로 조성한 것으로서 입주자에게 목장경영을 조건으로 불하하기로 한 토지 및 건물들인데, 원고들과 피고 1은 1970년경부터 이 사건 각 부동산에 입주하여 개간과 관리를 하면서 이 사건 각 부동산을 불하받을 권리를 가지고 있던 소외 2로부터 1978. 1. 28. 각 1/3씩 비용을 분담하여 합계 1,600만원에 그 권리를 공동으로 매수하면서 매수인은 원고 1의 단독 명의로 하였고, 소외 2는 이 사건 각 부동산을 불하받으면 원고들 및 피고 1에게 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전해주기로 약정하였다.

나. 원고들과 피고 1은 이 사건 각 부동산에 관한 불하권을 매수한 이후에도 이 사건 각 부동산에 상주하여 관리해 줄 적당한 사람을 찾지 못하여 소외 2로 하여금 이 사건 각 부동산을 계속 관리하도록 하였는데, 그 후 피고 1의 제의에 따라 소외 2 대신 피고 1의 제부(여동생의 남편)인 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 관리를 맡기기로 하였다.

다. 그리하여 피고 1은 1982. 8. 20. 소외 2에게 그가 요구하는 4년간의 공과금, 관리비 등 명목으로 250만 원을 지급하고(영수증은 피고 1의 남편인 소외 3 명의로 받았다) 이 사건 각 부동산을 인도받은 후 1982. 9. 24. 제주시로부터 입주자를 소외 2에서 소외 1로 변경하는 내용의 해안개척단지 입주자 교체선정을 받아 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 개간과 관리를 맡겼는데, 그 후 소외 1에게 수십회에 걸쳐 적게는 10만 원에서 많게는 200만 원에 이르는 돈을 이 사건 각 부동산 매수융자금의 상환 및 목장기구 구입, 초지조성 비용과 주택 및 축사의 보수 등을 위하여 송금하는 등으로 합계 1,300만 원 이상의 금원을 지출하였고, 이 사건 각 부동산에서 사육하던 육우의 매입자금 514,995원도 피고 1의 자금으로 상환하였다.

라. 이 사건 각 부동산에 관한 매수대금 융자금(원금 557,933원, 이자 286,896원, 합계 844,829원) 전액이 상환되자 1986. 4. 11. 제주시는 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 경료하였는데(그 당시 소유권이전등기에 소요되는 비용 1,381,360원은 피고 1이 부담하였다), 원고들은 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고서 1987. 3. 27.부터 1989. 5. 9.까지 사이에 4회에 걸쳐 원고들의 투자지분에 상응하는 이 사건 각 부동산의 각 1/3지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지의 내용증명 우편을 소외 1에게 발송하였으나, 피고 1은 소외 1 명의로 원고들의 이 사건 각 부동산에 관한 권리를 부정하는 취지의 답변서를 보냈다.

마. 그 후 소외 1이 이 사건 각 부동산의 소유권이 자신에게 있음을 기화로 임의로 일부 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받기도 하고 이 사건 부동산의 관리를 게을리 하자, 피고 1은 그 당시 별다른 직업 없이 지내고 있던 남편 소외 3으로 하여금 이 사건 각 부동산을 관리하도록 하기 위하여 그의 주민등록지를 제주도로 옮긴 후, 소외 3이 원고가 되어 소외 1을 상대로 제주지방법원 (사건번호 생략)호로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 위 소송에서 소외 1이 다투지 아니함으로써 1991. 2. 8. 의제자백에 의한 원고 승소 판결이 선고되었고, 위 판결이 확정됨으로써 제주시 (상세지번 1 생략) 대 833㎡ 및 그 지상 건물, 제주시 (상세지번 2 생략) 임야 542㎡, 제주시 (상세지번 3 생략) 목장용지 7,769㎡에 관하여는 1991. 11. 16., 위 각 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여는 1991. 7. 3. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

바. 그 뒤 소외 3은 소외 5에게 1992. 3. 19. 이 사건 각 부동산 중 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물을, 1995. 4. 29. (상세지번 2 생략) 임야를 합계 7,400만 원에 매도하였고, 제주시 (상세지번 4 생략) 7,709㎡(변경 전, 1999. 4. 1. (상세지번 4-1 생략) 5,209㎡, (상세지번 4-2 생략) 1,237㎡, (상세지번 4-3 생략) 1,263㎡로 분할 됨) 중 1,237㎡( (상세지번 4-2 생략))와 제주시 (상세지번 5 생략) 13,223㎡(변경 전, 1999. 4. 1. (상세지번 5-1 생략) 6,375㎡, (상세지번 5-2 생략) 2,940㎡, (상세지번 5-3 생략) 3,918㎡로 분할 됨) 중 2,940㎡( 상세지번 5-2 생략)이 도시계획사업에 저촉되자 1999. 6. 30. 제주시로부터 손실보상금 합계 73,483,000원을 받고 이에 관한 소유권을 제주시에 이전하였다.

사. 이 사건 각 부동산 근처에 있는 일명 ‘도깨비도로’(착시현상이 나타나는 도로)에 관광객들이 몰리면서 이 사건 각 부동산의 지가가 상승하였는데, 피고 1이 원고들의 이 사건 각 부동산의 지분 이전요구를 거절하고 위와 같이 소외 3의 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하자, 이에 원고들은 1996. 1. 30. ‘이 사건 부동산은 원고들과 피고 1 3인의 공동소유인데, 소외 3이 자신의 명의로 소유권이전등기를 하고 그 중 일부를 매도하거나 담보로 제공하는 등 처분함으로써 불실의 등기를 하고 이를 횡령하였다’는 취지의 고소장을 수사기관에 제출하였으나, 제주지방검찰청은 소외 3의 변소를 받아들여 1996. 10. 11. 위 고소사건에 관하여 혐의 없음 처분을 하였다.

자. 소외 3이 1999. 9. 30. 사망함에 따라 2000. 5. 6. 소외 3의 상속인들인 피고 1, 2, 3, 4, 소외 6( 소외 6은 소외 3이 피고 1과 혼인하기 전에 다른 여자와 관계를 맺어 출산한 딸인데, 호적상으로는 소외 3과 피고 1 사이에서 출생한 것으로 기재되어 있다) 앞으로 상속을 원인으로 하여 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 지분소유권이전등기( 피고 1 3/11, 피고 2, 3, 4, 소외 6 각 2/11)가 마쳐졌는데, 피고 1은 2001. 2. 9. 서울지방법원 2001가단 31187호 로 별지 1 목록 기재 각 부동산은 자신의 자금으로 매수한 것이나 편의상 그 소유명의만 남편인 소외 3 앞으로 등기하여 둔 것이라고 주장하면서 위 소외 6을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소하였고, 위 판결의 확정에 따라 소외 6의 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 2/11 지분을 자신 앞으로 이전하여 피고 1의 지분은 5/11이 되었다.

차. 그 후 2003. 12. 24. 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 1 내지 4 부동산에 관한 피고 1, 3, 4의 지분 전부가 2003. 12. 22. 증여를 원인으로 하여 피고 2 앞으로 이전됨으로써 위 각 부동산은 피고 2의 단독 소유가 되었고, 2004. 1. 3. 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 5 내지 14 부동산에 관한 피고 3, 4의 지분 전부가 2003. 12. 24. 증여를 원인으로 하여 소외 4 앞으로 이전됨으로써 위 각 부동산에 관하여 피고 1은 5/11, 피고 2는 2/11, 소외 4는 4/11의 각 지분을 소유하게 되었다.

카. 한편 원고들과 피고 1은 소외 2로부터 이 사건 각 부동산에 관한 불하권을 매수할 무렵 제주도 소재 부동산을 매수하여 취득하고 전매를 통하여 차익을 얻을 목적으로 이 사건 각 부동산 외에도 제주도 북제주군 (상세지번 6 생략) 소재 임야, 제주시 (상세지번 7 생략) 필지{ (명칭 생략))대학 앞 토지} 등 여러 곳의 부동산을 공동으로 매수하였는데, 그 중 일부 부동산은 전매하여 이익을 나누거나 정산하였고, 나머지 부동산에 관하여는 아직도 정산하거나 지분이전등기를 하지 아니하고 있다.

[다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 3 내지 16, 갑 제2호증(갑 제6호증의 6, 을 제1호증의 7과 같다), 갑 제3호증의 1, 2(갑 제3호증의 1은 갑 제6호증의 8, 을 제1호증의 11과 같다), 갑 제4호증, 갑 제5호증(을 제1호증의 23과 같다), 갑 제6호증의 1, 2, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18(을 제1호증의 1, 2, 6, 13, 16, 17, 21, 22, 52, 54, 을 제2호증의 1, 2와 같다), 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1 내지 14, 갑 제10호증의 1 내지 3(을 제12, 16, 17호증과 같다), 갑 제19호증의 1 내지 4(갑 제19호증의 1 내지 3은 을 제29호증의 1, 5, 3과 같다), 갑 제20호증의 1 내지 3(을 제29호증의 2, 4, 6과 같다), 갑 제21호증의 1 내지 4, 갑 제27, 28호증의 각 1, 2, 갑 제29호증, 갑 제30, 31호증의 각 1, 2, 갑 제32호증, 갑 제33호증의 1, 2, 갑 제34호증의 1 내지 14, 갑 제35호증, 을 제1호증의 14, 18 내지 20, 25 내지 51(을 제1호증의 14는 을 제10호증의 5, 을 제32호증의 1과 같고, 을 제1호증의 18 내지 20은 을 제32호증의 3, 5, 4와 같다), 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제10호증의 1 내지 4, 6, 7(을 제10호증의 1, 2는 을 제30호증의 1, 2와 같고, 을 제10호증의 6, 7은 을 제34호증의 1, 2와 같다), 을 제13, 14호증, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제34호증의 1 내지 6, 을 제35호증, 을 제36호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 7, 8, 9의 각 증언, 제1심 법원의 제주시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지]

2. 주위적 청구에 관한 판단

원고들은 이 사건 주위적 청구원인으로, 피고 1과 이 사건 각 부동산을 공동으로 매수한 후 피고 1에게 이 사건 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관한 명의를 신탁하였는데, 제1차 청구취지 및 원인변경신청서의 송달로써 위 명의신탁 약정을 해지하는 바이므로, 피고 1은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무와 피고 1의 묵시적 승인 하에 소외 3이 소외 5에게 이 사건 각 부동산 중 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물과 (상세지번 2 생략) 임야를 합계 7,400만 원에 매도하여 위 각 부동산에 관한 원고들의 지분소유권이전등기절차의 이행이 불가능하게 됨으로써 원고들이 입은 각 손해 금 24,666,666원(= 74,000,000원 ÷ 3, 원미만 버림)을 지급할 의무가 있고, 원고들의 피고 1에 대한 위 지분소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 1을 대위하여 피고 2, 3, 4에 대하여 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 피고 1 앞으로 각 지분소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기한 명의신탁자는 부동산실명법 시행일로부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기를 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁 약정은 무효가 되므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 명의신탁 약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다 할 것인바( 대법원 1998. 12. 11. 선고 98다43250 판결 등), 가사 원고들과 피고 1 사이에 원고들 주장과 같은 명의신탁 약정이 있었다 하더라도, 부동산실명법상의 유예기간이 경과함으로써 위 명의신탁 약정은 무효로 되었고, 위 유예기간이 경과한 후에 구하는 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기청구도 이를 허용할 수 없게 되었으므로, 원고들의 피고 1에 대한 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 나머지 피고들에 대한 주위적 청구는 채권자대위소송에서의 피보전권리인 원고들의 피고 1에 대한 위 각 지분소유권이전등기청구권의 존재가 인정되지 아니하므로 부적법하다.

3. 제1차 예비적 청구에 관한 판단

원고들은 제1차 예비적 청구원인으로, 원고들과 피고 1이 이 사건 각 부동산을 매수한 1978. 1. 28.은 물론이고 이 사건 각 부동산에 관한 입주자 명의가 소외 2에서 소외 1로 변경된 1982. 9. 24.에도 피고 1과 사이에, 장차 이 사건 각 부동산이 불하되면 원고들과 피고 1이 이 사건 각 부동산을 1/3 지분씩 공유하기로 약정하였으므로, 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여 위 1978. 1. 28.자 및 1982. 9. 24.자 약정에 따른 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무와 피고 1의 묵시적 승인 하에 소외 3이 소외 5에게 이 사건 각 부동산 중 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물과 (상세지번 2 생략) 임야를 합계 7,400만 원에 매도하여 위 각 부동산에 관한 원고들의 지분소유권이전등기절차의 이행이 불가능하게 됨으로써 원고들이 입은 각 손해 금 24,666,666원을 지급할 의무가 있고, 원고들의 피고 1에 대한 위 지분소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 1을 대위하여 피고 2, 3, 4에 대하여 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 피고 1 앞으로 각 지분소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

살피건대, 원고들과 피고 1 사이에 그들이 공동취득한 이 사건 각 부동산을 각 1/3 지분씩 공유하기로 약정하였다는 원고들의 주장사실에 부합하는 뚜렷한 증거는 전혀 없다. 오히려 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들과 피고 1은 부동산을 매수하여 취득하고 지가가 상승하면 이를 전매하여 그 차익을 취득하기 위하여 이 사건 각 부동산을 공동으로 매수한 것이고 그밖에 같은 목적으로 다른 부동산들도 공동취득하였던 것이며, 따라서 원고들과 위 피고는 그와 같은 내용의 투기적인 사업을 동업으로 영위할 목적으로 조합을 구성하고 상호 출자하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 타인 명의로 취득한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 각 부동산은 민법 제271조 제1항 의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되는 것이다. 그런데 조합의 재산은 조합계약상의 공동사업을 위한 것이므로 조합원들로서는 그 지분의 회수방법으로 조합에서 탈퇴하거나 조합체를 해산한 후 탈퇴나 해산 당시의 조합재산상태에 따라 조합지분의 정산금이나 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이고 합유물에 관하여 곧바로 공유지분에 따른 분할이전 또는 합유물 매각대금의 분배청구를 할 수 없는 것이므로, 원고들과 피고 1 사이에 이 사건 부동산의 분배 또는 정산에 관한 별도의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건의 경우에 이를 전제로 한 피고 1에 대한 제1차 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 나머지 피고들에 대한 제1차 예비적 청구도 채권자대위소송에서의 피보전권리인 원고들의 피고 1에 대한 위 각 지분소유권이전등기청구권의 존재가 인정되지 아니하므로 부적법하다.

그런데 피고 1은, 원고 1이 제주시 (상세지번 7-1 생략) 토지의 소유권을 받기로 하고 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 자신에게 양도하였고, 원고 2도 종전에 부담하고 있던 채무 640여만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 자신에게 양도하였으므로, 이 사건 각 부동산은 자신의 단독 소유라는 취지로 주장하는바, 이는 합유물의 분배에 관한 별도의 합의를 주장하는 것으로 보인다. 먼저 원고 1이 제주시 (상세지번 7-1 생략) 토지의 소유권을 대신 받기로 하고 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 피고 1에게 양도하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제19호증의 4, 을 제1호증의 8의 각 기재, 제1심 증인 소외 10의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1982년경 원고 1이 피고 1로부터 그와 소외 11, 12의 공유인 위 제주시 (상세지번 7-1 생략) 토지와 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 교환하자는 제의를 받고 그에 관하여 협의를 한 사실은 인정되나, 위 인정사실 및 을 제6호증의 1, 2( 소외 11의 인감증명, 주민등록표)의 기재만으로 위와 같은 교환약정이 성립되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로{오히려 갑 제6호증의 2, 7, 11(을 제1호증의 2, 8, 17과 같고, 갑 제6호증의 11은 을 제8호증과도 같다), 갑 제10호증의 5(을 제20호증과 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 13, 소외 8의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1의 위 토지교환에 관한 협의는 위 제주시 (상세지번 7-1 생략) 토지의 공유자들 사이의 분쟁과 원고 1의 사정으로 인하여 결렬되었고, 따라서 위 제주시 (상세지번 7-1 생략) 토지에 관한 소유권이 실제로 원고 1에게 이전된 바도 없는 사실을 인정할 수 있다}, 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 한편 원고 2가 종전에 부담하고 있던 채무 640여만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 피고 1에게 양도하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제3호증의 1, 2(갑 제3호증의 1은 을 제1호증의 11과 같다), 을 제1호증의 15(각서)의 각 기재에 의하면, 원고 2는 피고 1과 같이 제주시 (상세지번 8 생략)필지를 매수할 당시 피고 1로부터 실제 매매대금보다 6,483,500원(평당 1,000원씩 더 받음)을 더 받은 것에 대하여 1980. 9. 11. 피고 1이 원하는 토지로 대물변제할 것을 약정한 사실은 인정되나, 위 각서에는 채무변제에 갈음하여 양도하는 부동산의 지번이 특정되지 아니한 점 등에 비추어 보면 원고 2가 채무 640여만 원의 변제에 갈음하여 피고 1에게 양도하기로 한 토지가 이 사건 각 부동산에 관한 지분이라고 인정할 수 없고, 을 제1호증의 53, 을 제7호증의 2, 제1심 증인 소외 14의 증언만으로 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로{이에 대하여 원고 2는 피고 1에 대한 위 채무 640여만 원의 변제에 갈음하여 제주시 (상세지번 9 생략) 소재 토지의 소유권을 이전하였다고 주장하고, 갑 제6호증의 11, 갑 제7, 11호증, 갑 제10호증의 2(을 제16호증과 같다), 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 10의 증언은 이에 부합하는 취지로 되어 있다}, 피고 1의 위 주장도 받아들일 수 없다.

4. 제2차 예비적청구에 관한 판단

원고들은 제2차 예비적 청구원인으로, 원고들과 피고 1이 이 사건 각 부동산 등을 매수하고 이를 전매하여 그 차익을 취득하는 동업을 목적으로 한 조합을 구성한 후 상호 출자하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였는바, 제3, 4차 청구취지 및 청구원인변경신청의 송달로써 위 조합의 해산을 청구하거나 조합에서 탈퇴하였으므로, 피고 1은 조합원들인 원고들에게, 잔여재산의 분배로써 위 조합의 합유물인 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 1/3지분에 관한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무와 정산금으로 24,666,666원( 소외 3이 소외 5에게 매도한 이 사건 각 부동산 중 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물과 (상세지번 2 생략) 임야의 매매대금 합계 7,400만 원을 원고들과 피고 1이 각 1/3씩 나눈 금액)을 지급할 의무가 있고, 원고들의 피고 1에 대한 위 지분소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 1을 대위하여 피고 2, 3, 4에 대하여 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 2001. 2. 19.자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 피고 1 앞으로 각 지분소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 각 부동산은 원고들 및 피고 1이 조합의 구성원으로 된 조합의 합유물인 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 이 사건에서 조합원인 원고들이 다른 조합원인 위 피고와의 분쟁 및 자기 지분의 회수방법으로 조합에서 탈퇴하거나 조합체의 해산을 청구하고 있는데, 3인이 구성원인 이 사건 조합에서 원고들 2인이 탈퇴한 경우 조합은 더 이상 존속할 수 없어 해산되어야 할 것이고, 이와 같이 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 오로지 잔여재산의 분배만이 남아있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없지만, 그렇지 않는 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 조합원들 사이에 특별한 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서는 잔여재산의 분배를 청구할 수 없는 것인바, 이 사건 조합에 처리할 잔무가 없다고 인정할 증거가 없고, 오히려 위 인정사실에 의하면, 원고들과 피고 1의 위 조합에는 원ㆍ피고들 간의 분쟁으로 인하여 조합 채권의 추심이나 채무의 변제와 잔여재산의 확정 및 처리 등의 청산사무(피고 1이 지출한 관리비용, 매수융자금 상환비용, 등기비용 등은 위 조합의 채무라 할 것이고, 소외 3이 소외 5에게 매도한 제주시 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물과 같은 동 24-2 임야 매매대금 합계 7,400만 원과 소외 3이 제주시로부터 수령한 제주시 (상세지번 4-2 생략) 1,237㎡와 (상세지번 5-2 생략) 2,940㎡에 대한 손실보상금 73,483,000원은 위 조합의 채권이라고 할 것이며, 또 원고들과 피고 1이 전매차익을 노리고 공동으로 매수한 제주도 북제주군 (상세지번 6 생략) 소재 임야, 제주시 (상세지번 7 생략) 필지 등 여러 곳의 부동산도 위 조합의 적극재산으로 보여지므로, 이 사건 각 부동산뿐만 아니라 다른 부동산들도 포함하여 잔여재산의 확정과 소유관계의 정리 또는 처분 등을 통한 청산절차를 거쳐야 한다고 할 것이다)가 아직 남아 있음이 명백하므로, 이 사건 조합의 청산사무를 집행할 청산인이 정하여 졌다거나 조합원들 사이에 정산에 관한 별도의 합의가 있음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서, 조합의 청산사무가 종료되었음을 전제로 하여 잔여재산의 분배로써 이 사건 각 부동산에 관한 공유지분의 이전과 매도대금의 분배에 의한 정산을 구하고 있는 원고들의 피고 1에 대한 제2차 예비적 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없고, 나머지 피고들에 대한 제2차 예비적 청구 역시 채권자대위소송에서의 피보전권리인 원고들의 피고 1에 대한 위 각 지분소유권이전등기청구권의 존재가 인정되지 아니하므로 부적법하다.

5. 제3차 예비적 청구에 관한 판단

원고들은 제3차 예비적 청구원인으로, 원고들이 피고 1과 공동으로 매수한 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 피고 1, 2, 3, 4 명의로 지분소유권이전등기를 마친 것은 명의신탁관계에 의한 것인데, 부동산실명법에 의하여 명의신탁이 무효로 되었고, 따라서 위 피고들이 원고들에 대한 관계에서 위 부동산 자체를 부당이득한 것이 되므로, 위 피고들은 원고들에게 부당이득반환으로 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 제3차 예비적 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 3이 소외 5에게 명의신탁 관계에 있던 이 사건 각 부동산 중 (상세지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물을, 1995. 4. 29. (상세지번 2 생략) 임야를 합계 7,400만 원에 매도하고, 제주시 (상세지번 4-2 생략) 1,237㎡와 제주시 (상세지번 5-2 생략) 2,940㎡에 관하여 손실보상금 합계 73,483,000원을 받은 다음 이에 관한 소유권을 제주시에 이전함으로써 합계 147,483,000원을 부당이득하였으므로, 소외 3의 상속인들인 피고들은 상속지분에 따라 원고들에게 각자 49,160,999원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 한편 피고 1, 3, 4는 이 사건 제1심 판결 선고 후 별지 1 목록 제1 내지 4 기재 부동산의 각 소유지분에 관하여 2003. 12. 24. 제주지방법원 등기과 접수 (접수번호 생략)호로 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료하였는데, 이는 위 피고들이 당심에서 피고들에 대하여 위 각 부동산의 소유지분에 관한 이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고될 것이 예상되자 서로 공모하거나 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 회피하기 위하여 위와 같이 지분소유권이전등기절차를 경료한 것으로서 무효이므로, 원고들의 피고 1, 3, 4에 대한 위 지분소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 피고들을 대위하여 피고 2에게는 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 각 부동산은 원고들과 피고 1의 조합관계에서 합유물이 되고, 그것이 위 3인들의 공유로서 피고 1을 통하여 피고들에게 명의신탁된 것이라고 볼 수 없음은 위에서 판단한 바와 같으므로, 이 사건 각 부동산에 관하여 명의신탁관계가 성립됨을 전제로 하여 부당이득반환의 법리에 따라 피고들에게 위 각 부동산에 관하여 각 지분이전등기를 구하고, 또 소외 3이 이 사건 각 부동산 중 일부의 처분 대가 또는 보상금으로 수령한 금원을 부당이득으로 구하는 원고들의 피고들에 대한 제3차 예비적 청구부분은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없고(피고들은 합유물인 이 사건 부동산의 각 지분을 보유하고 있으며, 소외 3의 상속인들로서 상속지분에 따라 이 사건 조합에 대하여 합계 147,483,000원의 채무를 부담하고 있다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고들과 피고 1 사이의 조합의 해산으로 인한 청산사무가 종료되어 구체적으로 잔여재산의 분배를 청구할 권리가 확정되지 아니한 이상, 피고들이 보유하고 있는 위 각 부동산의 각 지분이나 상속한 위 조합채무가 곧바로 다른 조합원들인 원고들과의 관계에서 부당이득이 된다고 할 수도 없는 것이다), 따라서 피고 2에 대한 제3차 예비적 청구취지 중 위 각 지분의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 채권자대위소송에서의 피보전권리인 원고들의 피고 1, 3, 4에 대한 지분소유권이전등기청구권의 존재가 인정되지 아니하므로 부적법하다.

6. 결론

그렇다면, 원고들의 피고 2, 3, 4에 대한 주위적 및 제1, 2차 예비적 청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 주위적 및 제1, 2차 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론에 있어서 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 당심에서 추가된 제3차 예비적 청구 중 피고 2에 대한 말소등기절차이행청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하며, 나머지 피고들에 대한 청구 및 피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 각 생략]