민사소송법 제62조 에 따라 선임된 특별대리인이 사원총회의 결의 없이 총유물의 보존행위로서 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단의 총유물에 관한 소가 사원총회 결의 없이 제기되었더라도 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지는지 여부(적극)

민사소송법 제52조 , 제60조 , 제64조 , 민법 제276조 제1항

○○○씨△△공파□□종중 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 최우제)

피고(선정당사자) 1 외 1인

서울고법 2021. 12. 2. 선고 2020나2022504 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 시조 소외 1의 27대손 소외 2의 후손들로 구성된 종중 유사 단체이다.

나. 원고 명의로 소유하던 아산시 (주소 생략) 답 2,090㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 아산시 일대의 대규모산업단지의 조성에 따른 협의취득절차로 2018. 3. 23. 사업시행자에게 이전되었고, 원고에게 보상금(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)이 지급되었다.

다. 피고들과 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6(이하 ‘피고들과 선정자들’이라 한다)은 2018. 2. 1. 자신들만 참석한 가운데 원고 임시총회를 열어 이 사건 보상금을 29대손 여섯 가족에게 균등하게 배분하기로 결의(이하 ‘제1결의’라 한다)하였고, 2018. 4. 10.에도 자신들만 참석하여 원고 임시총회를 열어 이 사건 보상금 중 선조제사비와 각종 비용을 제외한 432,826,670원을 피고들과 선정자들에게 균등하게 배분하는 결의(이하 ‘제2결의’라 한다)를 한 다음 그에 따라 보상금을 나누어 가져갔다.

라. 소외 3과 소외 4는 원고를 상대로 제1, 2결의 무효의 확인을 구하는 소를 제기하였고, 법원은 2019. 5. 24. 제1, 2결의가 각 소집절차와 의사정족수에 하자가 있다는 이유로 무효라는 판결을 선고하였으며( 대전지방법원 천안지원 2018가합102181 판결 ), 이는 그대로 확정되었다.

마. 소외 3의 신청으로 원고 특별대리인으로 선임된 소외 4는 피고들과 선정자들을 상대로 지급받아 간 이 사건 보상금 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원고 특별대리인은 원심에서 소외 5로 개임되었다.

2. 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.

1) 민사소송법 제62조 에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으나 총유물의 보존행위로서 소제기는 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로 이러한 결의 없이 특별대리인이 소를 제기할 수는 없다. 다만 비법인사단의 총유물에 관한 소가 사원총회 결의 없이 제기되었더라도 소송계속 중에 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가진다 .

2) 원고는 ○○○씨 △△공파 27대손 소외 2의 후손으로서 ◇◇리에 생활근거지를 두었던 29대손 9인(소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14)의 생존하는 후손을 구성원으로 한다. 이 사건 제1심판결 선고 후 29대손 9인의 후손 중 사망자와 해외거주자를 제외한 사람들을 상대로 총유물의 보존행위로서 이 사건 소제기를 추인할 것인지에 관한 서면결의가 진행되었다. 위 결의에서 결의권이 인정되는 원고 구성원의 과반수가 동의함으로써 이 사건 소제기는 적법하게 추인되었다. 2020. 7. 29. 개최된 원고 임시총회 결의로 제1, 2결의가 추인되었다고 하나 위 결의는 제1, 2결의의 절차적 하자를 되풀이한 것으로 유효하다고 볼 수 없다.

3) 이 사건 보상금은 원고 구성원 총유에 속하므로 원고 규약에서 정한 바가 없다면 원고 총회결의에서 배분방식을 정하여야 한다. 제1, 2결의는 절차상 하자로 효력을 인정할 수 없고 달리 유효한 총회결의를 거쳤다고 볼 수 없는 이상 피고들과 선정자들에게 분배된 이 사건 보상금은 법률상 원인 없는 것으로 원고에게 반환되어야 한다.

나. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종중 유사단체의 구성원, 자치법규의 해석, 총회결의의 효력, 석명권 행사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 선정자 명단: 생략