가. 본안소송비용액 확정절차에서 가처분에 관한 비용청구채권을 자동채권으로 하는 상계의 가부

나. 대출금회수를 위하여 지출된 은행의 법적 절차비용을 채무자가 변상하기로 약정한 경우, 채무자가 부담하여야 할 비용의 범위

가. 가처분에 관한 비용은 그 가처분을 명하는 재판에서 비용부담을 명하지 아니한 경우에는 본안의 소송비용에 포함시켜 그 확정절차에서 일괄하여 확정된다 할 것이므로 본안소송비용액 확정절차에서 가처분비용을 확정받지 않았다면 그 비용채권액은 아직 특정되지 아니하였다 할 것이니 그 비용청구채권을 자동채권으로 하는 상계를 할 수 없다.

나. 대출금회수를 위하여 은행이 지출한 법적 절차비용을 차용자가 변상하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그 약정은 상당한 범위내의 비용에 한하여 변상한다는 취지로 봄이 당사자의 합리적인 의사에 부합하는 해석이고, 그 상당범위내의 비용은 소송비용 확정절차에서 확정되는 금액에 한정된다고 봄이 타당하다.

민법 제89조 , 제100조 , 제492조

김상화

주식회사 서울신탁은행

제1심 부산지방법원(85가단2197 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 3,744,961원 및 이에 대한 이 사건 소장부본의 송달 이튿날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원판결중 피고 패소부분을 취소하고 같은 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다는 취지의 판결.

원고가 소외 사단법인 물금시장 번영회에 대한 부산지방법원 울산지원 84가합239호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1984.11.28. 소외 법인이 피고에 대하여 유통근대화 재정자금(시설융자금) 200,000,000원중 당시 잔존하고 있던 동 15,965,000원 및 이에 대한 이자채권을 가지고 있다하여, 같은 법원 84타1871, 1872호 로서 소외 법인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 피고는 1984.11월말경 위 전부명령을 송달받고 당시 소외 법인에 대하여 부담하는 위 재정자금 채무가 돈 12,220,039원 뿐이라 하여 같은해 12.8. 그 돈만을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고가 위 공탁금을 공제한 나머지 전부금 3,744,961원(15,965,000-12,220,039)의 지급을 구함에 대하여, 피고는 소외 법인에게 대출한 위 재정자금 200,000,000원 및 이에 대한 이자와 그 돈을 회수함에 있어 소요된 비용중에서 아직 지급받지 못한 돈 3,770,694원의 채권을 자동채권으로 하여 소외 법인에 대한 위 재정자금채무를 대등액에서 상계한다고 주장하므로 우선 피고의 소외 법인에 대한 위 자동채권의 유무 내지 그 액수에 관하여 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(채권계산서), 갑 제6호증(소송비용 결정정본, 을 제3호증과 같다), 갑 제7호증(경락대금지급표), 을 제1호증의 2(어음거래약정서), 을 제2호증(가처분결정), 을 제4호증의 1(등록세, 방위세 영수증), 을 제4호증의 2(영수증), 을 제4호증의 3,4(각 간이세금계산서), 을 제5호증(부기문)의 각 기재와 원심증인 박세규의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 보면 피고는 1981.12.24. 소외 법인에게 유통근대화 재정자금 200,000,000원을 대출할 당시 변제기는 1986.12.23.로 이자는 금융통화운영위원회의 변동요율에 따르되 단 1회라도 이자지급을 게을리하면 기한의 이익을 상실하고 대출금 회수를 위하여 피고가 지출하는 법적 절차비용은 피고 은행이 정하는 바에 따라 소외 법인이 변상하기로 하는 취지의 약정을 하였으며 또한 위 대출금의 담보를 위하여 경남 양산군 물금면 물금리 392의 34 및 같은리 392의 40 양 필지에 대하여 근저당권을 설정하고 추후 위 양 필지상에 소외 법인이 시장건물을 완공하면 준공되는데로 위 건물에 대하여도 채권최고액 돈 300,000,000원의 근저당권을 설정하기로 약정한 사실, 그후 소외 법인이 1982.4.12.까지의 위 대출금 이자만 지급하고 그 이후의 이자를 지급하지 아니하자 피고는 위 대출금의 회수를 위하여 먼저 같은 법원 83카2906호 로서 위 건물에 대한 처분금지가처분 결정을 받고 이어 소외 법인을 상대로 같은 법원 83가합672호 로서 위 건물에 대한 추가근저당권설정등기 절차이행 청구소송(이하 본안소송이라 한다)을 제기하여 승소한 후 위 대지 및 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차에서 1984.11.7. 위 대출원금 200,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 95,967,121원, 화재보험료 1,823,040원 및 이에 대한 지연손해금 58,836원, 그리고 본안소송비용 확정액 돈 5,055,920원의 합계 돈 302,904,917원에 미달하는 돈 301,320,623원만을 지급받은 사실, 피고는 위 절차를 밟는 동안 위 가처분에 관한 비용으로 등록세 및 방위세 돈 720,000원, 사법서사 수수료 돈 14,000원, 변호사 보수로 위 본안소송비용으로 인정된 돈 3,550,000원 외에 돈 1,450,000원을 더 지출한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 먼저 위 가처분에 관한 비용 합계 돈 734,000원(720,000+14,000)에 관하여 보건대, 가처분에 관한 비용은 그 가처분을 명하는 재판에서 비용부담을 명하지 아니한 경우에는 본안의 소송비용에 포함시켜 그 확정절차에서 일괄하여 확정된다 할 것이므로 이 사건 가처분비용이 위 본안소송비용 확정절차에서 확정되었다는 주장입증이 없고 보면 그 비용채권액은 아직 특정되지 아니하였다 할 것이고 다음으로 본안소송비용 확정절차에서 비용으로 인정되지 아니한 송달료 2,400원 및 변호사보수 돈 1,450,000원에 관하여 보건대, 위 대출금 회수를 위하여 피고가 지출한 법적 절차비용을 소외 법인이 변상하기로 하는 약정이 있었음은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 약정은 상당한 범위내의 비용에 한하여 변상한다는 취지로 봄이 당사자의 합리적인 의사에 부합하는 해석이라 할 것이고 그 상당 범위내의 비용은 소송비용 확정절차에서 확정되는 금액에 한정된다고 봄이 타당할 뿐 아니라 위 송달료 돈 2,400원은 을 제4호증의 3 기재 및 위 박세규의 증언만으로는 피고가 이를 지출하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으니 피고의 위 비용부분에 관한 상계주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 각 그 이유가 없으나 끝으로 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 법인에 대하여 위 경매절차에서 지급받지 못한 돈 1,584,294원(302,904,917-301,320,623)의 채권만은 이를 아직 가지고 있다 할 것이므로 피고의 위 상계주장은 위 돈 1,584,294원에 한하여 그 이유가 있다 할 것이다.

따라서 위 재정자금채권은 상계적상에 이른 1984.11.7.에 소급하여 돈 1,584,294원의 한도내에서 소멸함으로써 이 부분에 관한 위 전부명령은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로 무효라 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 잔존하는 위 인정의 전부금 2,160,667원(3,774,961-1,584,294) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본의 송달 이튿날임이 기록상 명백한 1985.5.9.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.