원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 해제조건부 권리포기약정의 존부 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 그 밖에 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 한다

(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다62254 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고의 소송대리인은 원심 제1회 변론기일에서 진술한 2011. 11. 1.자 준비서면에서 “부제소합의가 성립되지 않았더라도 이 사건 공급계약의 변경이 있었다”고 예비적으로 주장하였고, 원심 제2회 변론기일에서 원심 재판장의 질의에 대하여, “예비적으로, 준비서면에서 변경합의가 있었다고 주장하였고 이런 식으로 서로 간에 법률관계를 변경하는 것으로 합의하였으며 즉 소송을 제기하지 않겠다는 의미이고 기본적으로는 더 이상 문제 되지 않는다는 의미”라고 진술하였으며, 원심 재판장이 “그 부분에 관한 권리를 포기한다는 의미”인지 질의하자, “예. 분쟁을 종식시킨다는 의미”라고 진술하였음을 알 수 있다.

또한, 원고와 피고의 소송대리인은 원심 제1회 변론기일에서 “을 제5호증의 1, 2(원고 메일, 피고 메일)에 의해 화해계약이 성립된 점은 다툼이 없다”고 진술하였고, 원고의 소송대리인은 위 진술과 관련하여 "해제조건부 계약으로 해제조건이 성취되었으며 그 근거는 을 제26호증(2010. 8. 23.자 주문서) 및 을 제3호증의 3, 5 각...