2010다18638 가등기에기한본등기절차이행

원고 ,

소송대리인 법무법인 양재

담당변호사 정한철

피고 ,

보조참가인

소송대리인 법무법인 ( 유 ) 에이펙스

담당변호사 이충우 외 3인

서울중앙지방법원 2010. 2. 3. 선고 2009나16635 판결

2011. 1. 13 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 보충준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 본다 .

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 민사소송법 제76조 제2항이 정하는 " 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우 " 라고 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백하게 적극적으로 배치되는 경우를 말하고, 소극적으로만 피참가인의 행위와 불일치하는 때에는 이에 해당하지 아니한다. 그리하여 피참가인인 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 되는 경우에라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라고 할 수 없으므로, 그 소송행위의 효력이 부인되지 아니한다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 피고는 원심 판시의 이 사건 가등기가 채권 담보를 목적으로 한 가등기로서 그 청산절차를 거치지 아니하여 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 이 사건 가등기가 유효함을 전제로 하는 주장을 하였는데, 이에 반하여 피고 보조참가인은 채권자가 아닌 소외인 명의의 이 사건 가등기는 피담보채권이 존재하지 아니하는 담보가등기로서 무효이고, 따라서 그에 기초하여 원고 앞으로 행하여진 가등기 이전의 부기등기 역시 효력이 없으며, 가사 이 사건 가등기가 유효하다고 하더라도 이는 원고의 채권을 담보하기 위한 가등기로서 피고 보조참가인이 강제경매절차에서 원심 판시의 이 사건 토지를 경락받아 그 소유권을 취득한 이상 원고는 이제 이 사건 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 주장하여 이 사건 가등기의 효력을 다투었음을 알 수 있다 .

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 가등기가 유효함을 전제로 하는 주장을 하였더라도 나아가 이 사건 가등기의 효력을 인정한다는 것을 명시적으로 밝히지 아니한 이상, 피고 보조참가인이 이 사건 가등기의 효력에 대하여 다투는 것은 피고의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라고 할 수 없어서 그 소송행위는 효력이 있다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다 .

나. 한편 피참가인이 상대방의 주장사실을 자백하였다면 보조참가인이 이를 다투었다고 하더라도 민사소송법 제76조 제2항에 의하여 참가인의 주장은 그 효력이 없다고 할 것이다 ( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1761 판결 등 참조 ). 그런데 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 당사자에 의하여 행하여지는 것으로서 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하고, 소송물의 전제문제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하지 아니하며 상대방의 동의 없이도 자유로이 철회할 수 있다 ( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다87061 판결 등 참조 ) .

이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 설사 피고가 소외인에게 이 사건 가등기에 기한 권리가 있다거나 원고와 소외인이 이른바 ' 불가분적 채권자 ' 의 관계에 있음을 인정하였다고 하더라도, 이는 이 사건 청구의 전제가 되는 권리관계에 대한 자백으로서 권리자백에 불과하다고 할 것이다. 따라서 피고 보조참가인이 소외인의 이 사건 가등기권리 또는 원고와 소외인이 ' 불가분적 채권자 ' 의 관계에 있음을 다툰다고 하더라도 그것이 피고의 소송행위에 어긋나는 행위라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다 .

2. 상고이유 제3점에 관하여

가. 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 한다. 그러나 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이다. 또 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효한 것으로 보는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 ' 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 ' 이 금지하고 있는 등기라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조 ) .

나. 원심은 원고와 소외인이 위와 같은 ' 불가분적 채권자의 관계 ' 에 있었다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 피담보채무의 채권자가 아닌 소외인 앞으로 행하여진 이 사건 가등기는 효력이 없다고 판단하였다 .

다. 그러나 그러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다 .

원고가 주장하는 바와 같이 원고가 소외인으로부터 10억 원을 빌려 원고의 자금 2 억 원과 합하여 12억 원을 ○○건설에 대여하면서 그와 같은 사정을 잘 아는 ○○건설 또는 피고와 사이에 위와 같이 그 대여자금을 대부분 부담한 소외인 앞으로 위와 같은 담보가등기를 경료하기로 합의를 한 경우 ( 특히 원심 제4차 변론기일에서 진술된 원고의 2010. 1. 6. 자 준비서면 참조 ) 는 물론이고, 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 소외인과 함께 ○○건설에 공동투자를 하면서 그에 관하여 ○○건설과의 사이에 작성된 ' 투자 및 수익보장 약정서 ' 에는 원고를 투자자로 기재하되 ○○건설 대표이사의 처인 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 그 투자금의 반환을 담보하기 위하여 설정받는 가등기는 소외인 명의로 경료하기로 하고 ○○건설 또는 피고 역시 이에 동의를 한 경우에도, 설사 소외인이 이 사건 가등기의 피담보채무의 본래적인 채권자가 아니라고 하더라도 그가 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 채권의 만족에 대하여 직접적이고 현실적인 이해관계를 가진다고 할 것이어서 ( 원고만이 소외인의 대여금에 대하여 인적인 채무를 부담한다고 하여도 원래 채권에 관한 담보는 채무자 아닌 제3자도 제공할 수 있는 것이어서 이 사건에서 피고가 소외인의 위 채권을 담보하기 위하여 이 사건 가등기를 하여 주었다고 볼 여지도 있다 ), 그 채권이 그에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 그 가등기는 한낱 명목에 그치는 것이 아니고 원고와 소외인 사이에 앞서 본 바와 같은 ' 불가분적 채권자 ' 의 관

계에 있다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다 .

라. 그럼에도 불구하고 원심은 원고와 소외인이 이른바 ' 불가분적 채권자 ' 의 관계에 있지 아니하다는 이유로 이 사건 가등기가 무효라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 담보가등기에서의 명의인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 나머지 상고이유 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 .

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김지형

대법관양승태

대법관전수안

주 심 대법관 양창수