원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인도 피해자와 마찬가지로 B가 추진 중이던 충남 홍성군 D 아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 사업이 정상적으로 진행되어 위 공사현장에서 함바식당을 운영할 수 있을 것으로 믿었던 점, 피해자는 이미 함바식당 운영 경험이 있던 사람으로서 B와의 함바식당 운영 관련 계약서에 지연손해금 조항을 기재토록 하는 등 위 사업이 지연될 것을 충분히 예상하였던 점, 또한 피해자는 B의 설명을 듣고 함바식당 운영계약을 체결하였던 것이지 함바식당 운영 경험이 전혀 없던 피고인의 말을 믿고서 계약을 체결하였던 것이 아닌 점 등 여러 가지 정황을 종합하여 볼 때 피고인에게 편취의 고의를 인정할 수 없다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 원심은 공소장에 기재된 피고인의 주거지인 ‘용인시 기흥구 J건물 333동 701호’로 공소장부본 및 제1회 공판기일소환장 등을 발송하였으나 폐문부재로 송달불능되었고, 공판기록 173면 피고인의 휴대전화(K)로 연락을 시도하였으나 통화불능이 되어, 공판기록 19면 피고인은 제1회 공판기일(2009. 12. 8.)에 불출석하였다. 공판기록 22면 2) 한편, 피고인은 제2회 공판기일을 고지 받지 못하였음에도 제2회 공판기일(2009. 12. 22.)에 출석하여 당심 변호인 제출한 항소이유서의 기재에 의하면, 검찰에서 피고인의 휴대전화로 연락을 하여 공판기일을 알려주었다고 한다.

다음 기일을 고지 받고, 제3회 공판기일 2010. 1. 14...