주식회사 한국씨티은행 외 7인 (소송대리인 변호사 정병문 외 2인)

남대문세무서장 외 5인 (소송대리인 변호사 손호철 외 1인)

2014. 12. 12.

1. 가. 피고 남대문세무서장이 원고 주식회사 한국씨티은행, 홍콩상하이은행, 제이피모간체이스은행, 제이피모간 증권회사, 주식회사 한국외환은행에게 한 별지 부과처분 제1목록 기재 각 법인세 원천징수세액(가산세 포함) 부과처분 중 ‘소송불복 금액’란 기재 금액 부분,

나. 피고 종로세무서장이 원고 주식회사 한국스탠다드차타드은행, 도이치은행에 대하여 한 별지 부과처분 제2목록 기재 각 법인세 원천징수세액(가산세 포함) 부과처분 중 ‘소송불복 금액’란 기재 금액 부분,

다. 피고 영등포세무서장이 원고 한국예탁결제원에게 한 별지 부과처분 제3목록 기재 각 법인세 원천징수세액(가산세 포함) 부과처분 중 ‘소송불복 금액’란 기재 금액 부분을 각 취소한다.

2. 가. 피고 서울특별시 중구청장이 ① 원고 제이피모간증권회사, 원고 제이피모간체이스은행에게 한 별지 부과처분 제4목록 기재 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분, ② 원고 주식회사 한국외환은행에게 한 별지 부과처분 제5목록 기재 각 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분 중 ‘행정소송 금액’란 기재 금액 부분, ③ 원고 주식회사 한국씨티은행, 홍콩상하이은행에게 한 별지 부과처분 제6목록 기재 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분 중 ‘행정소송 금액’란 기재 금액 부분,

나. 피고 서울특별시 종로구청장이 ① 주식회사 한국스탠다드차타드은행에게 한 별지 부과처분 제6목록 기재 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분 중 ‘행정소송 금액’란 기재 금액 부분, ② 2011. 11. 10. 원고 도이치은행에게 한 별지 부과처분 제7목록 기재 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분,

다. 피고 서울특별시 영등포구청장이 원고 한국예탁결제원에게 한 별지 부과처분 제8목록 기재 각 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분 중 ‘행정소송 금액’란 기재 금액 부분을 각 취소한다.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 룩셈부르크 법률에 따라 설립된 법인인 간접투자회사들{SICAV(가변자본형 투자회사, d’investissement capital variable) 또는 SICAF(불변자본형 투자회사, d’investissement capital fix), 이하 ‘이 사건 SICAV’라 한다}은 국내 상장주식 또는 채권 등에 투자하면서 원고들을 보관은행(Custodian)으로 선임하여 배당 또는 이자소득을 수취하였다. 원고들은 이 사건 SICAV에게 2006년부터 2011년까지 지급된 배당 및 이자(이하 ‘이 사건 국내원천소득’이라 한다)에 대하여 ‘대한민국 정부와 룩셈부르크 정부간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한·룩 조세조약’이라 한다) 제10조 및 제11조에 의한 제한세율(배당 15%, 이자 10%)을 적용한 법인세를 원천징수하여 납부하였다.

나. (1) 피고 남대문세무서장, 종로세무서장, 영등포세무서장은 원고들에게 “이 사건 SICAV는 한·룩 조세조약 제28조상 제한세율 적용이 배제되는 룩셈부르크 법령에 따른 지주회사(Holding company)에 해당한다.”는 이유로, 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제3호 에 의한 세율을 적용하여 계산한 세액과 제한세율로 계산한 기납부세액과의 차액에 대하여 별지 부과처분 제1, 2, 3목록 기재와 같이 각 법인세 원천징수세액(가산세 포함) 부과처분을 하였다.

(2) 원고들은 이에 불복하여 아래와 같이 심판청구를 하였으나, 조세심판원으로부터 각 기각결정을 받았다.

다. (1) 한편 피고 남대문세무서장, 종로세무서장, 영등포세무서장이 위와 같이 원천징수세 부과처분을 하자, 피고 서울특별시 중구청장, 서울특별시 종로구청장, 서울특별시 영등포구청장은 원고들에게 “원천징수할 소득세액이 증액·경정되었다.”는 이유로, 별지 부과처분 제4 내지 8목록 기재와 같이 법인세분지방소득세(가산세 포함) 부과처분을 하였다(각 법인세 원천징수세액 부과처분과 각 법인세분지방소득세 부과처분을 통틀어, 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

(2) 원고들은 이에 불복하여 아래와 같이 심판청구를 하였으나, 조세심판원으로부터 각 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 18, 39 내지 48, 65 내지 70호증(가지번호 포함), 을나 제1호증, 을라 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 이 사건 SICAV는 한·룩 조세조약상 룩셈부르크 거주자이고, 이 사건 국내원천소득의 수익적 소유자인 점, 이 사건 SICAV는 1983년에 제정된 ‘집합투자기구에 관한 법률’의 적용을 받는 회사형 투자펀드로서 지주회사와는 본질적으로 구분되므로, 한·룩 조세조약상 ‘1929년 법’ 및 ‘1938년 대공령’ 또는 이와 유사한 법률에서 의미하는 지주회사에 해당하지 않는 점, 국내 법인세법상으로도 집합투자기구와 지주회사는 명백히 구분되는 점, 이 사건 SICAV의 근거법령은 ‘1983년 집합투자기구에 관한 법률’이고, 1988년 폐지·제정의 방식으로 법률이 개정되었을 뿐이므로, 이 사건 SICAV는 한·룩 조세조약 체결 이후에 새로 제정된 법률에 근거하고 있다고 볼 수 없는 점, 이 사건 SICAV는 직접투자와 비교할 때 투자자가 부담하는 세금에서 차이가 없도록 조세혜택을 주는 것일 뿐이고, 분산투자를 위해 금융감독청의 엄격한 규제를 받으므로, 한·룩 조세조약상 혜택을 누리기 위한 목적으로 남용될 가능성이 없는 점, EU의 행동강령에서도 집합투자기구는 유해조세경쟁(harmful taxation) 범위에 포함되지 않는 점 등을 고려할 때, 이 사건 SICAV는 룩셈부르크의 ‘1929년’ 법 및 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사에 해당하지 않고, 한·룩 조세조약 서명일 이후 제정된 위 법령과 유사한 법률에 근거한 지주회사로 볼 수 없으므로, 한·룩 조세조약 제28조를 적용하여서는 아니된다.

(2) 이 사건 SICAV와 같은 집합투자기구에 관하여 룩셈부르크 과세당국은 한·룩 조세조약을 적용할 수 있다고 유권해석을 하였고, 원고들은 이를 신뢰하여 한·룩 조세조약상의 제한세율을 적용하였다. 따라서 원고들에게는 원천징수의무를 다하지 못한 데에 정당한 사유가 있으므로, 이 사건 처분 중 원천징수의무불이행 가산세 부분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 제한세율 적용배제를 규정한 한·룩 조세조약 제28조는 아래와 같다.

(2) 룩셈부르크에서 1929. 7. 31. 제정된 ‘1929년 법’(‘지주회사의 과세제도에 관한 법률’, 이후 1971년, 1977년, 1978년, 1999년 개정 내용 포함)의 입법취지 및 주요내용은 아래와 같다.

(3) 룩셈부르크에서 1938. 12. 17. 제정된 ‘1938년 대공령’(‘최소 10억 프랑의 외국회사의 자산으로 구성된 출자금을 수령하는 지주회사의 과세제도에 관한 대공령’, 1971년, 1978년 개정 내용 포함)의 주요 내용은 아래와 같다.

(4) 룩셈부르크에서 1983. 8. 25. 제정된 ‘1983년 법’(‘집합투자기구에 관한 법률, Loi du [25 aout 1983] relative aux organismes de placement collectif’)의 개요 및 주요내용은 아래와 같다.

(5) 룩셈부르크에서 1988. 3. 30. 제정된 1988년 법(‘집합투자기구에 관한 법률, Loi du [30 mars 1988] relative aux organismes de placement collectif’)의 경과규정은 아래와 같다.

한편 룩셈부르크에서 2010. 12. 17. 제정된 2010년 법(‘집합투자기구에 관한 법률, Law of [17 December 2010] relating to undertakings for collective investment’) 제43조는 “동일한 연결재무제표 작성 그룹 내 회사가 발행한 유가증권에 총자산의 10% 이상을 투자할 수 없다.”고, 제48조는 “SICAV는 발행기관 경영에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 의결권부 주식을 취득할 수 없다.“고 규정하고 있다.

(6) 이 사건 SICAV에 관한 룩셈부르크 등기부등본 주요내용은 아래와 같다.

한편 이 사건 SICAV는 원칙적으로 법인세, 지방사업세, 부유세 및 원천세가 면제된다. 부가가치세는 펀드 매니지먼트 서비스에 대해서는 면제되고 보관 서비스 등 부가서비스에 대해서는 과세된다. 또 2003. 6. 3. EU 저축지침(EU Savings Directive)을 적용하기 위해 제정된 2005. 6. 21.자 룩셈부르크 법률에 따라 ‘EU 역내의 국가에 거주하는 개인들에게 배당을 지급하는 경우’에는 배당소득에 관하여 원천징수의무를 부담한다.

(7) 룩셈부르크 과세당국은 2001. 10. 24. “SICAV는 룩셈부르크 국내 조세법에 의거 본사 혹은 주된 사업장이 룩셈부르크 내에 있는 경우 룩셈부르크 거주자로 간주된다. 한·룩 조세조약상 체약 상대국의 명백한 동의 또는 명백한 본문의 해석에 의거하여 한·룩 조세조약 적용이 가능하다.”고 유권해석하였다.

또 룩셈부르크 과세당국은 2012. 6. 8. “이 사건 SICAV은 한·룩 조세조약상 룩셈부르크 거주자에 해당하고, 현행법령상으로는 ‘1929년 법’ 및 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사에 해당하지 않는다.”는 거주자증명서를 발급하였다.

한편 룩셈부르크 금융위원회는 2014. 9. 5. 아래와 같은 문서내용에 “이의를 제기하지 않음을 확인한다.”는 답변을 하였다.

(8) 유럽연합 집행위원회의 2006. 7. 19.자 결정의 주요내용은 아래와 같다.

(9) 국세청 조세국장은 1994. 4. 23. 룩셈부르크 국세청 국제관계감독국장에게 아래와 같은 답변을 하였다.

또 국세청장은 2009. 9. 14. 인터넷상담시 “SICAV가 한·룩 조세조약 제28조에서 규정한 지주회사에 포함되는지 여부는 룩셈부르크 법에 의하는 것이다.”고 답변하였다.

그런데 기획재정부 장관은 2011. 5. 16. “룩셈부르크 간접투자회사인 SICAV는 한·룩 조세조약상 제한세율 적용대상이 아니다.”고 유권해석하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제20 내지 27, 29, 30, 34 내지 38, 49 내지 53, 55 내지 63호증(가지번호 포함), 을가 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 수익적 소유자에 관하여

(가) 의의

한·룩 조세조약 제10제 및 제11조는 ‘수익적 소유자’를 기준으로 제한세율을 적용하고 있으므로, 제한세율을 적용받기 위해서는 수익적 소유자에 해당하여야 한다.

‘수익적 소유자’(beneficial owner)에 관하여 한·룩 조세조약이나 국내 세법에 개념 정의를 두고 있지 아니하므로, 그 연혁 등을 고려하여 확정할 수밖에 없다. 수익적 소유자는 영국의 신탁법에서 유래하고, 영국의 신탁법상 수익자는 신탁재산에 관하여 대외적인 소유권을 가지고 있지 않지만 신탁재산에 관한 수익을 향유할 수 있는 법적인 권리를 가지는데, 이러한 권리를 수익적 소유권으로 보는 것이다. 이러한 수익적 소유자 개념은 실질에 부합하는 과세를 실현하기 위하여 영국 세법에 도입되면서 경제적인 측면을 고려한 개념으로 발전되어 “신탁재산의 과실을 향유하거나 자신의 이익을 위하여 그 과실을 처분할 수 있는 권리를 가진 자”로 확대되었다. 이와 같이 수익적 소유자는 형식적 소유자(Legal Owner)와 대비되는 개념으로 수취하는 소득에 대하여 실질적, 경제적 처분권(권리의 취득, 변경, 소멸권 등)을 가지며 그와 관련된 위험을 실질적으로 부담하는 자, 즉 당해 소득이 실질적으로 귀속되는 경제적 소유자(Economic Owner)를 의미한다. 이러한 수익적 수유자라는 개념은 1977년 OECD 모델조세조약(OECD Model Tax Convention) 제10조 제2항, 제11조 제2항 및 제12조 제1항에서 '조약남용'(treaty shopping)의 대책으로 도입되었는데, 이에 대한 정의 규정을 두지 아니하여 그 해석을 둘러싸고 다툼이 제기되었다. 그 후 OECD 모델조세조약 주석서(OECD Model Tax Convention Commentary) 제10조 제12호, 제11조 제8호 및 제12조 제4호에서 그 개념을 정의하였는데, 주석 제12항은 “좁은 기계적 의미로 쓰이는 것이 아니라 이중과세의 방지, 조세회피와 조세포탈 방지를 포함한 협약 문맥과 그 목표 및 의도 안에서 이해되어야 한다.”고 규정함으로써 '조약남용'(treaty shopping)을 방지하기 위한 것임을 명백히 하였다. 이러한 OECD 모델조세조약 주석서의 해석은 일반적으로 승인된 국제법규는 아니지만, OECD 회원국 간에 체결된 조세조약에 관하여 국제적으로 권위를 인정받는 해석기준이므로, 한·룩 조세조약에서 정한 수익적 소유자를 해석함에 있어 그대로 적용할 수 있다.

(나) 판단기준

OECD 모델조세조약 주석서에서는 1992년 OECD 모델조세조약 개정시에 '조약남용'(treaty shopping)를 방지하기 위한 방법으로, ① 투시접근법(Look Through Approach, 특정 법인의 소유 또는 지배관계를 고려하여 당해 법인의 거주지국 거주자들이 당해 법인을 소유한 경우에 한하여 당해 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 부여하는 방법), ② 이중조세혜택 배제법((Exclusion Approach, 거주지국에서 조세감면 혜택을 받는 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 배제하는 방법), ③ 과세대상접근법(Subject to Tax Approach, 특정 소득이 도관기업의 거주지국에서 과세되는 경우에 한하여 당해 소득의 원천지국에서의 조약상 혜택을 받을 수 있도록 하는 방법), ④ 통로접근법(Channel Approach, 비거주자가 법인의 실질적인 지분과 경영권을 가지고 있고, 당해 법인 소득의 일정 비율 이상이 비거주자에게 이자·사용료·개발비·무형재산의 감가상각비 등의 형태로 유입되는 경우 당해 법인은 중간도관회사에 불과하므로 조세조약의 제한세율 적용을 배제하는 방법)을 제시하고 있는데, 이들 방법으로 판단할 경우 실질적으로 사업을 영위하는 선의의 기업에게도 조약혜택의 적용을 배제할 위험성이 있으므로, 일정한 경우 선의의 기업으로 보아 조약상의 혜택을 인정하고 있다[예컨대, OECD 모델조세조약에 의하면 ㉮ 조세조약의 혜택을 부여받고자 하는 소득이 당해 법인의 실질적인 사업활동과 관련이 있는 경우(활동조항, Activity Provision), ㉯ 조세조약상 감면받는 세액이 거주지국에서 당해 법인에게 부과되는 세액보다 크지 않은 경우(세액조항, Amount of Tax Provision), ㉰ 당해 법인이 거주지국의 상장회사이거나 상장회사의 자회사인 경우(상장조항, Stock Exchange Provision), ㉱ 제3국이 원천지국과 체결한 조세조약상의 혜택이 조약당사국의 조세조약과 비교하여 불리하지 않을 경우(선택적 구제조항, Alternative Relief Provision)에는 당해 법인을 선의의 법인으로 볼 수 있다].

(다) 이 사건 국내원천소득의 수익적 소유자

이 사건 SICAV은 간접투자를 목적으로 설립된 특수목적회사인바, 이 사건 SICAV와 그 투자자들 중 누가 수익적 소유자인지를 판단함에 있어서는 이 사건 SICAV를 통한 이 사건 국내원천소득이 '조약남용'(treaty shopping)에 해당하는지를 판단하여야 한다.

그런데 ① 이 사건 SICAV는 룩셈부르크 법에 의하여 적법하게 설립된 회사로서 자신의 명의로 투자계약 체결 등의 법률행위를 한 점, 룩셈부르크 세법상 이 사건 SICAV는 자신의 순자산액에 비례하여 청약세를 정기적으로 납부해야 하는 납세의무자인 점 등에 비추어, 이 사건 SICAV는 법률상 독립된 권리의무의 주체에 해당하는 점, ② 이 사건 SICAV에 투자한 투자자들은 원고들에 대하여 주주로서 배당금 지급청구권을 행사할 수 없고, 이 사건 SICAV가 이를 행사할 수 있는 주체인 점, ③ 원고들은 이 사건 SICAV에 이 사건 국내원천소득을 지급하였고, 그 투자자들에게 이 사건 국내원천소득을 자동적으로 지급하여야 할 계약상 또는 법률상 의무가 있다고 볼 만한 증거가 없는 점, ④ 이 사건 SICAV에 속하는 인력이 없다고 하더라도 이는 간접투자회사의 고유하고 본질적인 특성이고, 간접투자회사는 투자자를 모집하고 그 자금을 주식 등을 취득하여 보유하다가 양도한 후 투자자에게 소득을 분배하는 고유한 사업활동을 하므로, 적정한 경제적 이유가 있는 점, ⑤ 이 사건 SICAV는 아래에서 보는 바와 같이 룩셈부르크에서 설립되어 한·룩 조세조약의 적용을 받는 거주자에 해당하는 점 등의 사정을 인정할 수 있다.

또 OECD 모델조세조약 주석서에서 정한 판단기준을 적용해 보면, 이 사건 SICAV는 다수 투자자들로부터 자금을 조달한 일종의 펀드로서 투자자 모집, 투자, 분배 등 고유한 경제적 활동을 하므로, 투시접근법나 통로접근법에 의할 경우 제한세율 혜택이 부여될 수 있는 점, 원고들로부터 지급받는 이 사건 국내원천소득에 대하여 청약세 외에는 과세되지 아니하므로, 이중조세혜택배제법이나 과세대상접근법에 의하면 제한세율 혜택이 배제될 여지가 있으나, 이 사건 SICAV는 금융당국의 규제를 받고, 법률상 분산투자를 위해 특정 주식을 다량 보유할 수 없으므로, 한·룩 조세조약 제한세율을 적용받을 목적으로 설립된 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 SICAV는 그 지분이 증권 형태로 상장되어 거래되기도 하고, 다수 투자자를 모아 다양한 나라의 증권을 취득하여 집합적으로 투자하기 위한 것이므로, 특정 국가와의 조세조약을 이용하기 위해서 급조된 구조로 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 이 사건 SICAV는 조세조약에 따른 혜택을 받기 위해 '조약남용'을 하였다고 보기 어려우므로, 수익적 소유자에 해당한다.

(2) 거주자에 관하여

(가) 거주자 판단기준

한·룩 조세조약 제4조 제1항은 “이 협정의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가의 법에 따라 그 국가 안에서 납세의무가 있는(liable to tax) 인을 말한다.”고 규정하고 있다. 즉 조세조약의 목적상 거주자가 되기 위해서는 일방체약국의 납세의무를 부담하여야 한다. 이는 일방체약국에 납세의무를 부담하지 않는 자를 굳이 조세조약을 동원해서 이중과세로부터 보호하여 줄 이유가 없기 때문이다. 그리고 이와 같이 거주자의 판정은 해당 국가에 납세의무가 있는지 여부에 따라 결정하는 결과, 기본적으로 거주지국의 국내 세법의 내용에 따라 결정할 수밖에 없다.

이와 관련하여 OECD 모델조약 제4조 주석의 8.6은 ‘납세의무가 있는(liable to tax) 인(person)’에 관하여, “설사 체약상대국에서 실제로는 세금을 부과하지 않고 있는 인이라 하더라도 많은 국가들이 이러한 인도 포괄적인 납세의무가 있는 것으로 간주하고 있다. 예를 들어 연금기금, 자선단체 및 기타 단체의 경우 조세가 면제될 수 있으나, 관련 세법에서 특정하고 있는 소정의 면제요건을 모두 충족하는 경우에만 과세가 면제된다. 따라서 이들 단체는 체약상대국의 세법의 적용을 받고 있는 것이다. 이들 단체가 정해진 요건을 충족하지 못하는 경우에는 실제로 세금을 납부해야 한다. 대부분의 국가들은 이러한 단체를 조세조약의 적용목적상 거주자로 보고 있다.”고 설명하고 있다(8.6 Paragraph 1 refers to persons who are “‘liable to tax’ in a Contracting State under its laws by reason of various criteria. In many States, a person is considered liable to comprehensive taxation even if the Contracting State does not in fact impose tax. For example, pension funds, charities and other organisations may be exempted from tax, but they are exempt only if they meet all of the requirements for exemption specified in the tax laws. They are, thus, subject to the tax laws of a Contracting State. Furthermore, if they do not meet the standards specified, they are also required to pay tax. Most States would view such entities as residents for purposes of the Convention).

(나) 이 사건 SICAV의 거주자성

이 사건 SICAV가 거주자 인지를 판단함에 있어서는 이 사건 SICAV가 ‘해당국에서 납세의무를 부담하는 인’으로 해석되어야 한다.

그런데 ① 국세청은 이미 “포괄적 납세의무를 부담한다면 거주자에 해당하고, 룩셈부르크에서 실질적으로 과세되는 것을 요구하지 않는다.”는 의견을 제시하였던 점, ② 실제로 세금을 내야만 거주자에 해당한다고 해석한다면, 비영리법인 등 면세단체나 법인세를 내지 않도록 설정된 특수목적법인은 언제나 해당국의 거주자가 아니게 되어 조세조약을 일률적으로 적용받지 못하는 결과가 발생하는 점, 따라서 특정 법정요건을 갖추어야 면세를 받은 경우 납세의무 자체는 있다고 보는 것이 타당한 점, ③ 이 사건 SICAV는 법인 자산에 비례하여 청약세를 부담하고, 법률이 정한 요건을 위반하는 경우 면세혜택을 볼 수 없고 추가로 가산세를 납부하여야 하며, 일정한 경우 부가가치세 및 원천징수의무를 부담하는바, 이 사건 SICAV는 납세의무가 없는 것이 아니라 특례에 의해 과세를 제한한 것인 점, ④ 이 사건 SICAV는 독립적으로 투자활동을 영위하고 있고, 룩셈부르크 과세당국은 “이 사건 SICAV는 룩셈부르크 거주자이다”는 증명서를 발급한 점, ⑤ 이 사건 SICAV는 법률상 동일한 연결실체 그룹에 총 자산의 10%를 초과하는 투자를 할 수 없는 등 금융감독청(CSSF)으로부터 규제를 받고 있으므로, 특정주식 보유를 위한 도관회사로 활용될 가능성이 없는 점, ⑥ 일방체약국이 자국세금을 감면하였다고 하여 타방체약국이 당연히 추가로 과세할 수 있는 권리를 취득하는 것은 아닌 점 등을 고려할 때, 이 사건 SICAV는 포괄적 납세의무를 부담하고, 한·룩 조세조약의 적용대상인 거주자에 해당한다.

(3) 한·룩 조세조약 제28조 적용에 관하여

(가) 한·룩 조세조약 제28조 규정

한·룩 조세조약 제28조는 “이 협약은 룩셈부르크의 특별법, 즉 1929. 7. 31.자 및 1938. 12. 17.자 법령 또는 이 협약서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법률에서 의미하는 지주회사에는 적용되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 SICAV가 1929. 7. 31.자(1929년 법) 및 1938. 12. 17.자(1938년 대공령) 법령, 또는 한·룩 조세조약 서명 후 룩셈부르크에서 제정될 유사한 법률에서 의미하는 지주회사에 해당하는 경우에는 제10조 및 제11조에 의한 제한세율(배당은 15%, 이자는 10%)이 적용되지 않는다.

(나) 지주회사의 해당성

다음과 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 SICAV는 간접투자회사로서 지주회사로 볼 수 없고, ‘1929년 법’ 및 ‘1938년 대공령’ 또는 이와 유사한 법률에 의하여 설립되었다고 볼 수 없다. 따라서 ‘1929년 법’ 및 ‘1938년 대공령’ 또는 한·룩 조세조약 서명 후 룩셈부르크에서 제정된 유사한 법률에 따라 설립된 지주회사임을 전제로 제한세율 적용을 배제한 한·룩 조세조약 제28조를 적용할 수 없다.

1) 집합투자기구와 지주회사의 구별

① 목적 등: ‘1929년 법’ 제1조에 따르면, 지주회사는 룩셈부르크 국내 또는 국외 회사의 주식 또는 기타 유가증권 취득, 운용 및 증진을 유일한 사업목적으로 하며 본질적으로 산업활동을 영위하지 않아야 한다. 즉 지주회사는 그룹의 자회사 주식을 보유하면서 경영권을 갖는 ‘직접투자’를 목적으로 한다. 반면에 ‘1983년 법’(집합투자기구에 관한 1983. 8. 25.자 법률) 제22조에 따르면, 집합투자기구는 투자위험 분산에 의한 투자 및 그에 따른 투자수익의 투자자들에 대한 배분을 위하여 유가증권을 포함한 모든 자산들에 투자하는 것을 목적으로 한다. 그리고 지주회사는 다른 회사를 지배·관리를 목적으로 하므로, 분산투자 등의 제한이 없으나, ‘집합투자기구에 관한 2010. 12. 17.자 법률’(제43조, 제48조)은 집합투자기구의 위험분산, 투자자 보호 등을 위해 “SICAV는 동일한 연결재무제표 작성 그룹 내 회사가 발행한 유가증권에 총자산의 10% 이상을 투자할 수 없다. 발행기관 경영에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 의결권부 주식을 취득할 수 없다.“고 규정하고 있다.

② 면세 연혁: 지주회사에 대한 면세는 룩셈부르크를 지주회사의 거점으로 육성하기 위해 이루어진 것임에 반해, 집합투자기구에 관한 면세는 간접투자를 하는 경우 그 투자기구와 투자자에 각각 과세되는 것을 방지하여 직접투자의 경우와 부담하는 세금에 있어 차이가 없도록 하기 위한 것이다(조세중립성). 이에 따라 유럽연합 집행위원회는 “지주회사에 대한 면세제도는 유럽공동시장과 양립할 수 없는 국가보조금에 해당한다.”는 이유로, 지주회사에 대하여 2010. 12. 31.까지 한시적으로 면세혜택을 허용한 반면, 이 사건 SICAV 등 집합투자기구에 대해서는 유해조세제도로 결정하지 않았다.

③ 규제: 이 사건 SICAV는 룩셈부르크의 금융감독청(‘CSSF’, Commission de Surveilance du Secteur Financier)에 집합투자기구로 등록되어 규제 및 감독을 받는다. 반면에 지주회사는 그 상호에 ‘holding(s)’ 즉, 지주회사라는 단어가 반드시 포함되어야 하고, 지주회사가 작성 또는 발행하는 증서, 공고, 간행물, 서신, 주문 및 기타의 문서에는 이와 같이 지주회사임을 반드시 표시하여야 하며, 등기 및 부동산국(Land Registration and Estates Department)의 감독 및 규제를 받는다.

2) 국내법상 구분

① 적용법령: 우리나라 법상으로는 집합투자기구에 대해서는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 '자본시장법'이라 한다)에서 규정하고 있고, 지주회사에 대해서는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에서 규율하고 있다. ‘자본시장법’ 제6조 제4항 , 제5항 제3호 , 동 시행령 제6조 제4항 제6호 에 의하면, “집합투자기구는 2인 이상에게 투자권유를 하여 모은 금전 등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득, 처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것”으로 규정하면서, ‘지분증권의 소유를 통하여 다른 회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 국내회사가 그 사업을 하는 경우’ 즉 지주회사업은 명시적으로 집합투자의 개념에서 제외하고 있다. 또 공정거래법 제2조 제1호의2 는 “지주회사란, 주식의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사”로 규정하고 있다.

② 세법상 취급: 법인세법 제51조의2 는 집합투자기구에 대해서 위와 같은 조세중립성을 위해 최소한의 배당결의요건만 갖추면 법인세를 전액 면제함으로써 집합투자기구 대신 그 상위의 투자자 단계에서 과세가 이루어지도록 규정하고 있다. 한편 법인세법 제18조의2 는 일반 지주회사 또는 공정거래법상 자회사 주식의 일정 비율 이상을 보유 및 관리하는 목적으로 설립된 지주회사에 대해서는 원칙적으로 법인세를 면제하지 않으며, 다만 자회사로부터 수취한 수입배당금에 대하여 일정 비율에 한하여 익금불산입함으로써 이중과세의 문제를 해소하고 있다.

3) 이 사건 SICAV에 대한 적용법령

① 룩셈부르크 과세당국의 해석 등: 피고와 룩셈부르크 과세당국은 이 사건 SICAV에 관하여 ‘1929년 법‘. ’1938년 대공령‘에 의한 지주회사 또는 이와 유사한 법률에 의한 지주회사인지에 대한 의견차이가 있을 경우 한·룩 조세조약 제25조에서 정한 상호 합의절차에 따라 협의하여 정할 수 있다. 그런데 피고는 이러한 절차를 이용하지 아니하였으므로, 한·룩 조세조약의 적용은 이 사건 SICAV에 대한 룩셈부르크 및 한국 법령상 성격을 고려하여 판단할 수밖에 없고(국세청장의 2009. 9. 4.자 인터넷상담 답변도 동일한 취지로 되어 있다), 기획재정부 장관의 2011. 5. 16.자 유권해석에 따라 적용 여부를 판단할 수 없다.

그런데 룩셈부르크 과세당국은 “이 사건 SICAV는 ‘1929년 법’, ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사가 아니다.”는 의견이고, 이 사건 SICAV의 등기부등본에는 이 사건 SICAV의 근거법률은 ‘집합투자기구에 관한 법률’로 규정하고 있으므로, 이 사건 SICAV는 룩셈부르크에서 한·룩 조세조약의 적용을 받고 있다.

② 법률개정의 형식 등: ‘집합투자기구에 관한 법률’은 ‘1988년 법’에서 ‘1983년 법’을 폐지하는 형식을 취하였으나, ‘1983년 법’ 이후 ‘집합투자기구에 관한 법률’은 그 제정일자를 제외하고는 명칭이 정확히 동일한 점, ‘1988년 법’은 ‘1983년 법’의 규정들은 그대로 존치하면서 일부 수정하거나 새로운 규정들을 추가하여 법률 내용에 본질적인 차이가 없는 점, SICAV는 ‘1983년 법’에 근거하여 최초로 생성·존속하고 있었으므로, ‘1988년 법’ 제정으로 설립되었다고 보기 어려운 점, 입법기술상 기존 법률을 폐지하고 그 법률의 내용을 포함하는 새로운 법을 신설하는 형식으로 법률을 개정하는 것이 가능한 점, 구법과 신법 사이의 관계를 규율하는 경과규정을 두었고, 구법을 폐지한다는 것을 선언하는 폐지규정을 제정되는 신법 내에 포함한 점 등을 고려할 때, 룩셈부르크는 ‘집합투자기구에 관한 법률’에 관하여 기존 법률을 개정할 때 종전 법률을 폐지하는 형식을 취하는 동시에 종전 법률상 규정들과 더불어 개정된 규정들을 모두 포함한 다른 법률로써 대체하는 방식으로 법률을 개정한 것으로 보인다. 따라서 ‘1988년 법’은 기존에 없었던 새로운 법률을 제정하기 위한 법률이 아니라 사실상 기존 ‘1983년 법’을 개정한 법률로 봄이 타당하다.

③ 한·룩 조세조약 체결 당시 및 그 이후의 사정: 한·룩 조세조약은 1984년(1984. 11. 7. 서명)에 체결되었으므로, 만일 SICAV에 대해서 한·룩 조세조약을 배제하려고 하였다면, 조약체결 당시 존재했던 1983년 ‘집합투자기구에 관한 법률’을 직접 명시하였을 것으로 보이는 점, ‘SICAV’라는 형식의 간접투자회사는 ‘1983년 법’에 의하여 신설되어 존속하고 있었으므로, 동일한 형식의 이 사건 SICAV가 ‘한·룩 조세조약 서명일 이후 제정’된 유사한 법률에 의해서 비로소 설립되었다고 볼 수 없는 점, 2013. 9. 4. 발효된 한·룩 조세조약 개정의정서에 의하면, 제28조가 삭제되었는데, 이는 ‘1929년 법’이 2006. 12. 22. 폐지되어 더 이상 존재하지 아니하였고, 이 사건 SICAV와 같은 집합투자기구는 현재도 존재하고 있는 점, 피고는 제28조 삭제는 상호 정보교환을 강화하는 방향으로 제26조가 개정되었기 때문이라고 주장하나, 제26조는 정보교환 대상을 모든 정보로 규정하고 있으므로, 제28조 삭제와 필연적 관련성을 인정하기 어려운 점, 룩셈부르크가 체결한 조세조약에 의하면, 지주회사에 대한 규정을 두지 아니한 경우, ‘1929년 법’과 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사에 대한 조세조약혜택을 부인하는 규정을 둔 경우, ‘1929년 법’과 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사와 이와 유사한 재정법을 적용받는 회사(또는 이와 유사한 세재혜택을 향유하는 회사)에 대한 조세조약혜택을 부인하는 규정을 둔 경우, ‘1929년 법’과 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사와 ‘1929년 법’과 유사한 법률에 의한 지주회사에 대하여 조세조약혜택을 부인하는 규정을 둔 경우, ‘1929년 법’과 ‘1938년 대공령’에 의한 지주회사와 ‘1988년 법’에 의한 투자회사에 대하여 조세조약혜택을 부인하는 규정을 둔 경우가 있으므로, 다른 나라와 체결된 조세조약의 내용에 비추어 한·룩 조세조약도 동일하게 해석할 수 없는 점(한·룩 조세조약은 지주회사와 이와 유사한 제정법을 적용받는 회사, ‘1988년 법’에 의한 투자회사와 같이 명확하게 집합투자기구에 대한 조세조약혜택을 배제하는 방식을 취하지 아니하고, 유사한 법률에 의한 지주회사라는 방식을 두고 있으므로, 이들 나라의 경우를 그대로 적용하기에 적절하지 아니하다), 조세법령상 불분명한 규정으로 인한 불이익을 납세의무자에게 전가할 수 없고, 룩셈부르크 과세당국은 이 사건 SICAV와 같은 집합투자기구에 대한 조세조약혜택을 부인하고 있지 아니한 점 등을 고려할 때, 한·룩 조세조약 체결당시 이 사건 SICAV와 같은 집합투자기구를 지주회사로 보아 조세조약상 혜택을 배제하려고 하였다고 단정할 수 없다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 SICAV가 취득한 이 사건 국내원천소득에 관하여 제한세율 적용이 배제됨을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(원고들의 주장이 받아들여지므로, 나머지 주장에 관하여는 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]