피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 업무상촉탁낙태죄를 처벌하는 형법 제270조 제1항은 과잉금지원칙 등을 위배하여 위헌ㆍ무효라고 할 것임에도 이와 다른 전제에서 위 조항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년 및 자격정지 1년, 사회봉사명령 120시간)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 1) 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 5. 7. 의정부시 M에 있는 N산부인과의원에서 임신부 A로 부터 낙태수술을 촉탁 받고 자궁경부 확장제와 유도 분만제를 투여하여 임신 약 19주된 태아를 모체의 몸 밖으로 배출시키는 수술을 하여 낙태하게 하였다. 2) 판단 업무상촉탁낙태죄를 처벌하는 형법 제270조 제1항은, 생명의 유지와 보호, 건강의 회복과 증진을 본분으로 하는 업무에 종사하는 의사 등이 그에 반하는 낙태를 하게 한 경우에는 일반인보다 책임이 무겁고, 실제로 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 의사 등이 이를 남용하여 영리행위에 이르게 될 우려가 있다는 판단 하에 의사 등의 낙태를 징역형으로만 처벌하도록 함으로써 태아의 생명을 보호하고자 한 것으로서, 그 입법목적이 정당하고 수단도 효과적이고 적절하다.

위 조항은 법정형으로 징역형만을 두고 있으나 그 상한이 2년 이하의 징역으로 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라 선고유예 또는 집행유예의 선고가 가능하여 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 형벌체계상의 균형 등에 반하지 아니하므로 헌법에 위배되지 아니한다

헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 결정...