2013고단1408가. 업무상촉탁낙태

나. 낙태

1. 가. OOO

주거

등록기준지

2. 나. ●●●

주거

등록기준지

김인숙(기소 ),김지아(공판)

2014. 1. 17.

피고인 ○○○를 징역 4월 및 자격정지 1년에 처한다.

다만, 피고인 ○○○에 대하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예

한다.

피고인 ●●●에 대한 형의 선고를 유예한다.

범죄사실

1. 피고인 ●●●는 2013. 1. 11. 17:00경 청주시 000 산부인과에서 위 산부인과를 운영하는 의사인 피고인 ○○○로부터 임신 약 12주된 태아를 몸 밖으로 배출시키는 수술을 받아 낙태하였다.

2. 피고인 ○○○는 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인 ●●●로부터 낙태수술을 촉 탁 받고 자궁을 수축하는 약물을 투입하고 흡입기를 이용하여 태아를 모체의 몸 밖으 로 배출하는 이른바 자궁내막소파술을 시행하여 임신 약 12주된 태아를 피고인 ●●● 의 몸 밖으로 배출시키는 수술을 하여 낙태하게 하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 각 회신 , 차트 (순번 2), 영수증 사본 , 산전검사결과

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 ○○○ : 형법 제270조 제1항, 제4항

나 . 피고인 ●●● : 형법 제269조 제1항 , 벌금형 선택

1. 선고유예할 형

피고인 ●●● : 벌금 1,000,000원

1. 노역장유치

피고인 ●●● : 형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50 ,000원 )

1. 집행유예

피고인 ○○○ : 형법 제62조 제1항, 제2항

1. 선고유예

피고인 ●●● : 형법 제59조 제1항

양형이유

낙태의 처벌 여부, 처벌의 범위 및 정도 등에 관하여 나름의 일정한 근거를 제시하 는 다양한 시각과 견해들이 존재하고 있다. 하지만 우리 입법자가 적법한 절차를 통해 서 자기낙태 및 업무상 촉탁낙태 행위를 모자보건법 제14조의 예외에 해당하지 않는 이상 형사처벌 대상에 해당하는 것으로 정하였으므로, 해당 법률 규정들은 그것이 개 정되거나 또는 그에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있지 않은 이상 그 문언 및 입법취 지에 따른 규범력을 가진다고 할 것이다. 그리고 해당 법률 규정들은 이 사건 낙태 당 시부터 이 사건 판결 선고일까지 개정된 바 없고 , 헌법재판소는 이 사건 낙태 이전 시 점에 해당 법률 규정들이 헌법에 위반되지 않는다고 결정(헌법재판소 2012 . 8. 23. 선 고 2010헌바402 결정 등 참조)한 바 있다. 따라서 입법적 차원에서의 논의와는 별개 로 , 해당 법률 규정들의 적용을 받는 사람으로서는 일단 이를 존중하고 따를 의무가 있다. 한편 낙태의 처벌 여부, 처벌의 범위 및 정도 등에 관하여 우리 사회 구성원들 사이에 사회상규라고 평가할 만한 어떠한 지배적 내지 보편적인 시각과 평가가 형성되 어 있다고 볼 수 없다. 또한 관련하여 해당 법률 규정들에서 소위 기간방식이나 독자 적 생존가능성에 따른 구분방식 등을 채택하고 있지 않음이 분명하기 때문에 마치 그 와 같은 방식 등이 채택되어 있는 것처럼 그에 준하여 형을 양정할 수는 없다 .

이와 같은 전제에서 먼저 피고인 ○○○의 경우, 앞서 언급된 바와 같이 현재 우리 사회에서 낙태수술이 위법하다는 점은 명확하게 알려져 있는 사실로서 위 피고인으로 서도 그와 같은 점을 분명하게 인식하거나 인식할 수 있었다고 보이는데도 피고인 ○ ○○는 영리의 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 판단된다. 의사인 피고인 ○○ ○에게 법에서 금지된 낙태수술을 하지 않을 것을 요구하는 것이 평균적 시민에게 준 수할 수 없거나 또는 기대될 수 없는 것을 요구하는 것이라고 볼 수는 없다. 이와 관 련하여 피고인 ○○○가 이 사건에서 피고인 ●●●의 헌법상 자기결정권에 관하여 진 지하게 고민하고 그것을 이유로 이 사건 낙태수술에 이르게 된 것으로는 보이지 않는 다 . 이러한 사정에 더하여, 피고인 OOO는 당초 수사기관에서 마치 피고인 ●●●의 생명 · 신체 등에 위험이 있어서 불가피하게 이 사건 낙태수술에 이르게 되었던 것처럼 허위로 진술하면서 적극적으로 허위의 진료기록부를 만들어 제출한 바 있다. 이와 같 은 사정은 불리한 정상으로 참작하고, 반면 피고인 ○○○가 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 유리한 정상으로 참작한다. 그 외 이 사건 낙태 당시 태아의 성장 정도 , 업 무상 촉탁낙태 행위에 대한 처벌이 그것과 일종의 대향범의 관계에 있는 자기낙태 행 위와의 관계에서 가질 수 있는 의미 등 제반사정을 참작하여 피고인 ○○○에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인 ●●●의 경우 자기낙태 행위에 대한 처벌규정의 보호법익과 상충되는 또 다 른 법익인 헌법상 자기결정권의 주체로서, 이 사건 낙태 당시 피고인 ●●● 및 ◎◎ ◎의 각 연령 및 처한 상황, 이 사건 낙태 당시 태아의 성장 정도 등에 비추어 볼 때 피고인 ●●●가 이 사건 낙태에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있다고 인정된 다. 이러한 사정에 더하여 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 피고인 ●●● 에 대하여 주문과 같이형을 정한다.

방태경