서울중앙지방법원 2020.6.30. 선고 2019노3050 판결

원심이 무죄를 선고한 일부 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률(이하 '대부업법'이라고만 한다)위반의 점{원심 범죄일람표(3)의 순번 6 내지 15, 17 내지 21번 각 제한이자율 초과 이자수입으로 인한 부분 및 미등록 대부업으로 인한 부분}에 관하여 검사가 항소하지 않았으므로, 그 무죄부분은 분리 · 확정되거나 또는 더 이상 공격방어의 대상에서 벗어나 이 법원의 심판대상에서 제외된다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

원심의 양형(징역 1년 4개월, 집행유예 3년, 3년간 보호관찰 및 80시간의 사회봉사명령)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 주장(상해의 점) 또는 사실오인 및 법리오해 주장(몰수 및 추징 관련)

가) 상해의 점 부분

피해자 O의 진술이 신빙할 수 있음에도 불구하고 이를 배척하고 이 부분 공소사실인 상해의 점을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 몰수선고하지 아니한 것과 관련한 부분

압수된 현금과 수표(합계 585,950,000원 상당) 중, 증 제14호 내지 제19호(합계 208,250,000원 상당)는 C 부근 피고인의 숙소 내 금고 안에서 발견된 것이고, 증 제32호 내지 제36호(합계 107,700,000원)는 C 부근에 있는 공범 I의 숙소 내 금고 및 그 옷 주머니에서 발견된 것이며, 증 제9호 내지 제11호(합계 270,000,000원 상당)는 천안시 소재 공범 I의 주거지 내 금고에서 발견된 것인데, 피고인의 제한이자율 초과이자 수령으로 인한 대부업법위반 범행(이하 '이 사건 범행' 또는 '이 사건 범죄행위'라 한다)이 계속적, 반복적으로 이루어져 온 점, 위 압수금품이 주된 범죄지인 C 부근의 숙소에서 발견된 점, 공범 I의 대부수행 행태, 경제상황 및 다른 소득원이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 압수금품은 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산으로서 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다)상의 몰수의 대상에 해당한다고 할 것인데도 피고인에 대하여 그 몰수의 선고를 하지 아니한 원심은 몰수의 대상 등에 관하여 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다) 추징선고를 하지 아니한 것과 관련한 부분

대부업법 소정의 제한이자율 초과이자(이하 '이 사건 초과이자'라 한다) 수수액은 범죄수익은닉규제법 제10조 제2항의 '범죄피해재산'에 해당하지도 아니하고, 범죄수익은닉규제법에서 대부업법위반 범행 중 제한이자율 초과이자 수수 범행에 한하여 중 대범죄로 규정해놓은 입법목적과 그 취지에 비추어 보면, 이 사건 초과이자 수수액은 몰수 및 추징의 대상이 되는 범죄수익 등으로 봄이 상당한바, 공소제기된 제한이자율 초과이자 수수 범행에 의하여 생긴 초과이자수수 합계액 1,506,561,145원에서 일부 무죄판단부분의 초과이자수수 합계액 71,547,373원을 공제하더라도, 유죄로 인정된 부분의 초과이자수수 합계액 1,435,013,772원에서 압수된 현금 및 수표 합계액 585,950,000원을 공제한 849,063,772원 추징의 대상이라고 할 것인데도 이를 피고인에 대하여 추징의 선고를 하지 아니한 원심은 추징의 대상 등에 관하여 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당 주장

피고인의 전력, 본건 범행 횟수 및 규모 등에 비추어 그 죄질 및 범정이 불량한 점 등을 고려하면 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 판단

가. 검사의 상해의 점에 관한 사실오인 주장 부분

1) 원심의 판단

원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자 진술의 일관성이 부족한 점, ② 피해자가 검찰수사단계에 와서야 제출한 진단서에 의하여도 피해자가 2018. 7. 12.로부터 11일이 지난 2018. 7. 23.에 상해진단을 받은 점, ③ 피해자는 5회 경찰 진술조서에서 좌측 갈비뼈 한 개가 부러지고한 개는 금이 갔다고 진술하였는데, 위 진단서에 기재된 내용은 '좌측 흉곽전벽의 타박상' 등이어서 피해자의 위 진술과 부합하지도 않는 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심의 여지없이 이 부분 공소사실이 증명되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증명이 부족하다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다.

원심이 설시한 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사정들을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술 및 피해자로부터 전해 들었다는 취지에 불과한 P의 진술에 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력을 부여하기가 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 상해를 가하였다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어려우므로, 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에 피해자와 함께 술을 마시고 있던 J가 피고인의 이 부분 공소사실 기재와 같은 피해자 폭행 장면을 직접 목격하였다고 한다. 그러나 피해자 스스로도 검찰 조사과정에서 밝혔듯이 J는 이와 달리 피고인이 그와 같이 피해자를 폭행한 사실이 없었다는 취지를 밝히고 있다. 그런데도 피해자는 피해자가 그 목격자로 지목하는 J를 불러 증인으로 조사해보자는 취지의 검찰 제안에 피고인의 직원인 J가 피고인의 보복을 의식해 피고인에게 유리하게 말해주고 있는 상황이라면서 회의적인 입장을 표명하였는데(그러한 이유에서인지 검찰은 이후 이 부분 공소사실과 관련하여 J를 조사하지 않았다), 이는 피해자 자신의 말대로 피고인으로부터 이 부분 공소사실과 같은 피해를 당하였는데도 그 목격자가 피고인의 직원임을 의식해 사실과 달리 피해자에게 불리한 방향으로 입장을 취하였을 경우 피해자의 억울함을 밝혀줄 수 있는 확실한 통로인 수사기관의 목격자 조사마저도 꺼리는 것은 경험칙상 쉽게 이해하기 어려운 측면이 있다.

② 그뿐 아니라 피해자는 수사기관에서 피고인의 자신에 대한 이 부분 공소사실 기재 폭행 다음날 그로 인한 피해자 자신의 모습을 피해자의 휴대폰으로 촬영하였는데, 그 휴대폰이 고장 나 버린 관계로 그 사진은 없다는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자 스스로 밝혔듯이 피고인의 이 부분 공소사실 기재와 같은 폭행 · 상해는 피해자가 오랜 친구인 피고인을 수사기관에 이 사건 대부업법위반 등 범행에 관한 제보를 하게 된 주요 계기가 되었는데, 그러한 계기가 된 사건을 뒷받침해 줄 중요한 증거라 할 수 있는 피해사진을 아무런 조치도 없이 위와 같이 보존하지 않았다는 것 역시 상식과 경험칙상 범죄피해자가 취하는 태도로서는 이해하기 어렵다.

③ 피해자의 경찰 5회 진술(이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 사무실에서 J 등과술을 마시다가 자리를 옮겨 술 한 잔 더 하려고 이동하다가 피해자 자신이 너무 많이 취하여 이동을 포기하고 다시 사무실로 되돌아온 후 남은 J와 둘이서 술을 더 먹던 중 피고인이 들어와 J에게 사무실에서 술 마시지 말라는데도 왜 술 마시냐면서 욕설 등을 하였고 그 이후 이 부분 공소사실 기재와 같은 폭행이 있었다는 취지)에 비추어 보면, '이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 피해자가 술을 마시고 인사불성이 되어 혼자 주정을 해 피고인이 피해자를 밖으로 내보냈다. 피고인은 사무실에서 술 마시는 것에 대하여 싫은 소리를 했을 것이다'는 취지의 피고인의 경찰 진술(2회 피의자신문)은 피해자의 당시 주취상태(피해자는 그 상태에서 또다시 사무실 밖으로 나가 술을 더 마셨다고도 한다)와도 부합하고 그 상황 등을 고려할 때 어느 정도 설득력이 있어 보인다. 이러한 피고인의 진술대로라면 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일시경 10년 지기 이상 친구사이였던 피고인에게 주정부린다고 잔소리를 듣고 사무실에서 쫓겨나간다고 생각하고 이러한 부당한 처사로 피고인으로부터 피해자 자신이 무시를 당한다는 느낌을 받을 수도 있는 만큼(더군다나 J가 보는 앞에서 그와 같은 일을 당한 터라 그 부끄러움도 더해졌을 것이다. 또한 수일 후 피해자가 피고인의 사무실에 창틀까지 뜯고 들어가서는 일부 장부와 통장 등을 들고 나와 그 통장에 든 1,600여만 원을 인출한 적도 있는데 이에 피고인으로부터 도둑 운운하는 비난과 그 돈을 반환하라는 독촉을 받기도 하였는바, 그 과정에서 피고인과의 감정적인 대립관계도 심화되었을 것으로 보인다), 이는 피해자가 수사기관에 피고인의 이 사건 대부업법위반 등의 제보를 할 동기로 작용할 가능성도 배제하기 어렵다.

④ 당심의 AR정형외과의원에 대한 사실조회 회보서에 따르면, 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일자인 2018. 7. 12.로부터 11일이 지난 2018. 7. 23. 위 AR정형외과의 원에 내원하여 진료를 받았는데, 진료 당일 시행한 흉부 단순 방사선검사상 골절이라고 확진할 수 있는 소견은 없으며, 다만 피해자의 흉부 제8늑골 원위 1/3부위에 경미한 골막반응(골절이나 골의 염증 또는 종양시 신생골의 형성시 나타남)이 보이기는 하나, 이는 임상적으로 골절 시 골막 반응은 성인의 경우 손상일로부터 보통 최소 3주가 경과한 후 관찰되는 방사선학적 소견인데 그 검사일이 피해자 주장의 최초 손상일인 2018. 7. 12.로부터 11일이 경과한 시점이므로 아직 골막 반응이 보일 시점은 아니라는 것이어서, 좌측 갈비뼈 한 개가 부러지고 한 개는 금이 갔다는 피해자의 수사기관 진술과 부합하지 않는 것으로 보인다. 또한 피해자는 위 병원에서 상해를 입게 된 경위에 관하여 2018. 7. 12. 계곡에서 돌에 부딪힌 사고로 인해 다친 것이라고 설명하였는데 이는 피해자 주장의 이 사건 상해 경위와도 그 설명이 다르다.

⑤ 피해자는 경찰에서 자신이 J와 사무실 식탁에서 술을 마시고 있는데 피고인이 갑자기 들어와 멱살을 잡고 현관문 쪽으로 끌고 가 '니가 이야기 했냐'고 물어 그렇다고 하자 갑자기 주먹으로 옆구리를 한 대 때리고 쓰러지니까 발로 온몸을 밟았다고 하였다가(2018. 9. 11.자, 증거기록 204쪽), 이후에는 피고인이 사무실에 들어와 '씨팔놈아 니가 AS(AT)이한테 AU 이야기를 했냐'고 물어 자신이 '그래 내가 이야기 했다'고 하자 갑자기 멱살을 잡고 현관문 앞으로 끌고 가 바닥에 패대기치고, 넘어진 자신을 발로 밟은 뒤 밖으로 나갔는데, 주먹으로 맞지는 않고 멱살을 잡은 뒤 끌고 가 바닥에 넘어뜨렸다고 진술하였고(2018. 9. 19.자, 증거기록 292쪽), 검찰에서는 피고인이 사무실에 들어와 자신에게 피고인의 내연녀들에게 그 관계를 폭로하였는지를 물어 그렇다고 하자 자신에게 욕설을 하면서 자신의 멱살을 잡고 현관앞으로 끌고 가 바닥에 넘어 뜨리고 발로 왼쪽 머리와 옆구리를 찬 후 가슴 등 온몸을 수회 발로 밟고는 밖으로 나갔으며, 10분가량 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 진술하는(2019. 5. 13.자, 증거기록 1,965쪽) 등으로 그 폭행의 경위, 내용 등에 관한 진술이 일관되지 아니한 부분도 있고(특히 2018. 9. 11.자 진술과 같은 달 19.자 진술은 그 진술시점의 간격이 불과 8일에 불과함에도 그 내용이 유의미하게 차이가 난다), 그 시일이 지날수록 그에 관한 진술내용이 더 상세해지고 많아지는 경향이 있다.

⑥ P는 수사기관에서 피해자가 피고인으로부터 폭행당한 적이 있다는 취지로 진술하였으나 이는 그 당시 피고인의 폭행 장면을 목격하였다는 것이 아니라 피해자로부터 전해 들었다는 것에 불과한 것이고(피해자는 검찰에서 P에게 자신이 상해를 입은 사진을 전송하였다고 진술하였으나, P는 경찰 조사과정에서 피고인의 피해자 폭행 사실을 언급하면서도 이러한 상해사진에 관한 언급은 전혀 없었다), 더군다나 P 자신도 피고인과 과거에 연인관계였다가 헤어졌는데 그 헤어진 이유에 관하여 피고인과 성격도 안 맞고 다른 여자도 많이 사귀며 진실이 없었다는 것을 들고 있듯이 피고인과는 좋게 헤어진 것으로는 보이지 않고(반면에 피해자는 자신을 누나라 하며 잘 따라서 가까워졌다고 한다) 게다가 피고인으로부터 비싼 일숫돈을 빌리기까지 하는 등에 비추어 볼 때, 그 진술의 신빙성을 높게 평가하기는 어렵다.

나. 검사의 몰수에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 부분

1) 원심의 판단

원심은 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는 바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 할 것인데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조), 검사는 압수된 증 제9~11, 14~19, 32-36호에 대한 몰수 구형을 하였으나, 위 압수된 물품은 피고인의 주거지 또는 사무실에 있던 수표 또는 현금으로서 이 사건 범죄행위에 제공하려고 한 물건임을 인정할만한 증거가 없고, 나아가 위 사정만으로 위 금원이 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항 제1호에 의한 범죄수익이라고 인정하기도 부족하다고 판단하여 검사의 몰수 구형을 받아들이지 아니하였다.

2) 당심의 판단

가) 기록에 의하면, 앞서 제2의 나.1)나)항에서 설치된 이 부분 항소이유 기재와 같이 검사가 이 사건으로 몰수구형을 한 대상압수물(증 제9~11, 14~19, 32~36호)은 해당 각 장소에서 발견되었고, 이 사건 범행이 계속적, 반복적으로 이루어졌으며, 대부분의 대상압수물(증 제14~19, 32~36호)은 이 사건 범행의 주된 범행지인 C 부근의 숙소 내지 사무실에서 발견된 것임은 인정할 수 있다.

나) 한편 위 대상압수물이 검사의 이 부분 항소이유와 같이 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산으로서 범죄수익은닉규제법상의 몰수의 대상에 해당하는지 본다.

범죄수익은닉규제법은 범죄수익과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수할 수 있는데(제8조 제1항 제1호, 제2호), 여기에서 '범죄수익'이란 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 뜻하며(제2조 제2호 가목), 그 중대범죄를 대부업법과 관련하여서는 대부업법 제8조 또는 제11조 제1항에 따른 이자율을 초과하여 이자를 받은 자를 처벌하는 대부업법 제19조 제2항 제3호의 죄로 규정하고 있다(제2조 제1호 [별표] 제32호).

따라서 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항 제1호 또는 제2호에 의하여 대상압수물을 몰수하려면 이러한 금품이 대부업법 제11조 제1항에 따른 이자율을 초과하여 받은 금품이거나 그로부터 유래한 재산이어야 할 것이다. 그런데 피고인을 포함한 이 부분 공소사실인 제한이자율 초과이자 수령행위의 공범들의 진술에 의하면, 해당 대부금의 변제는 주로 계좌로 이체받고 대부는 이체받은 계좌에서 인출한 수표의 교부로 행하여진다는 것이고(수사기관에서, 이 사건 대부금의 상환에 관하여, 피고인은 80-90% 계좌이체로 이루어지고 나머지는 수표 또는 현금의 교부로 이루어진다고 진술하였고, I역시 대부분 계좌이체로 이루어지고, 가끔 수표교부로 이루어진다고 진술하였으며, K 역시 2-3개의 계좌로 이체받고 그 계좌의 통장을 확인하여 현금이나 수표로 인출하여 피고인에게 교부한다고 진술하였고, 이 사건 대부금의 지급에 관하여, 피고인은 계좌이체, 수표교부로 하고 현금을 교부하는 경우는 거의 없다고 진술하였으며, I은 주로 계좌이체의 방식으로, 가끔 수표교부의 방식으로 이루어진 대부금의 상환시 자신은 이를 보관하지 않고 피고인이 보관하다 K를 통해 대부하는 경우가 많다고 진술하였고, K는 주로 수표로 주었고 계좌이체로는 하지 않았다고 진술하였다), 이 사건 대부에 사용된 계좌의 거래내역도 대체로 이에 부합하고 있는 점(그래서 이 부분 공소는 기본적으로 그 계좌거래내역을 토대로 하여 제기되었다) 등에 비추어 볼 때, 당심에서의 은행(AV은행, AW은행, AX은행)에 대한 사실조회 회신서를 포함한 검사가 제출한 자료에 의하더라도 대상압수물이 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항 제1호의 범죄수익 자체라는 점을 인정하기가 어렵다{당심의 AW은행에 대한 사실조회 회신서(2020. 3. 18.자)상 증 제17호 (AY 명의의 계좌에서 2019. 4. 19.자로 발행된 1천만 원권 자기앞수표 4장, 1백만 원권 자기앞수표 4장 중 1천만 원권 자기앞수표 2장)의 출처계좌명의자 AY은 금융계좌 압수수색영장 집행결과 확인된 거래내역의 고객정보회신상의 AY(주식회사 AZ 대표)과 동일인이기는 하나, 이 사건으로 유죄가 인정된 범죄사실 기재 해당 일자인 2018. 5. 17.(대부한 돈의 변제일)과 그 시간적인 간격이 크고, 그 금액도 상이한 것을 고려하면, 증 제17호는 피고인 등이 AY으로부터 2018. 5. 17.자로 대부업법 제11조 제1항 소정의 이자율을 초과하여 수령한 금품이라거나 그로부터 유래한 재산이라고 할 수 없다}.

따라서 대상압수물이 범죄수익은닉규제법상 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산에 해당한다고 할 수 없다[검사의 항소이유에는 적시가 없지만 대상압수물이 형법상 몰수의 대상인가에 대하여도 나아가 살펴본다. 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 '범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건'을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로서 몰수하기 위해서는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 등이 대부해준 돈 자체를 반환받은 것은 아니고 피고인의 이 사건 대부업법위반 범행으로 비로소 돈 등이 존재하게 되는 것은 아니므로, 위 각 금품을 피고인의 이 사건 미등록 대부업 및 제한이자율 초과 수령 범행에 제공한 물건 또는 그로 인하여 생한 물건으로 볼 수 없음은 명백하고, 다만 위 범행에 제공하려고 한 물건 또는 위 범행으로 인하여 취득한 물건인지가 문제된다고 할 것인바, 이 사건 기록을 면밀히 살펴보아도 위 각 금품을 이 사건 범행에 제공하려고 한 물건 또는 위 범행으로 인하여 취득한 물건 자체로 보기가 어렵다[설령 그와 같이 보더라도 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것인 만큼, 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 외에는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012도15805 판결 등 참조), 원심이 위 각 금품에 대하여 몰수 선고를 하지 않은 것을 비례의 원칙에 반한다거나 재량을 일탈한 위법으로는 볼 수 없다}]. 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 검사의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 검사의 추징에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 부분

1) 원심의 판단

원심은 범죄수익은닉규제법 제10조 소정의 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 추징의 대상은 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익에 한정되고, 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없으며(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 또한 위 법에 정한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바, 대부업자 혹은 미등록대부업자가 제한이자율을 초과하여 차용인들과 대부계약을 체결한 경우 제한 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효가 되고(대부업법 제8조 제3항, 제11조 제1항), 대부업자 혹은 미등록대부업자가 차용인들에게 제한이자율을 초과한 이자를 받았다고 하더라도 이는 원본에 충당되고 원본에 충당되고 남은 금액은 차용인들에게 반환되어야 할 것이라는 점(대부업법 제8조 제4항)과 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항에서 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정한 입법 취지에 비추어 보면, 이 사건에서 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 차용인들로부터 제한이자율을 초과하여 지급받은 이자는 차용인들의 차용원본에 충당되거나 차용인들에게 부당이득으로 반환되어야 할 것이지 범죄수익으로 추징되는 것은 적절하지 않다고 판단하여 검사의 추징 구형을 받아들이지 아니하였다.

2) 당심의 판단

범죄수익은닉규제법 제10조가 정한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는데, 범죄 수익은닉규제법이 원칙적으로는 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산인 경우 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 규정한 입법취지(원심은 검사의 주장과 같이 범죄피해재산이라고는 설시하지 아니하였다), 나아가 이 사건에서 특별한 사정이 없는 이상 피고인이 차용인들로부터 제한이자율을 초과하여 지급받은 이자는 차용인들의 차용 원본에 충당되거나 차용인들에게 부당이득으로 반환되어야 할 것이어서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는지 또한 분명하지 아니한 점을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 범죄수익은닉규제법에 따라 추징하는 것은 적절하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 검사의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인과 검사의 양형부당 주장 부분

제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 제1심의 양형은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 쌍방이 양형부당사유로 주장하는 사정은 원심에서 이미 그 양형에 반영된 것으로 보이는 점, 피고인에게는 동종전과가 있는 점, 이 사건과 같은 미등록 대부업 영위 및 제한이자율 초과 수령은 그 사회적 폐해가 큰 점, 피고인의 위와 같은 범행은 공범들과의 역할분담 하에 이루어졌고 그 기간이 짧지 아니하며 범행 횟수와 금액도 적지 않고 그로 인한 이익의 규모도 작지 아니할 것으로 보이는 점, 피고인의 범행으로 일부 차용인들이 적잖은 경제적, 심적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로, 이 사건 대부업법위반죄의 차용인 중 19명이 피고인의 선처를 호소하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 피고인에게 회수되지 않은 원금도 있는 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 각 참작하되, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.