[1] 피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 도로교통법 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 2021. 11. 25. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 그 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있으므로, 원심으로서는 위 법률조항 부분의 위헌 여부 또는 공소장 변경절차의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례

[2] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준

[3] 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 죄수(죄수)

[1] 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 , 제148조의2 제1항 , 도로교통법 제44조 제1항 , 제148조의2 제1항 , 헌법재판소법 제47조 제3항 [2] 형법 제37조 [3] 도로교통법 제43조 , 제152조 제1호 , 제154조 제2호

[2] 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 (공2005하, 1757) 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도18746 판결 [3] 대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결 (공2002하, 2122)

피고인

피고인 및 검사

변호사 이병현

창원지법 2021. 11. 25. 선고 2021노2373 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여

2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 은 “ 제44조 제1항 또는 제2항 을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 은 “ 제44조 제1항 또는 제2항 을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다.

원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그런데 그 후 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. “ 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다.

원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 나머지 부분에 관하여

검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.

2. 피고인의 상고에 대한 판단

기록에 의하면, 피고인은 2021. 11. 25. 선고된 원심판결에 대하여 2021. 11. 26. 상고포기서를 제출한 이후 2021. 12. 30. 상고이유서를 제출하였다. 이를 상고장으로 보더라도 피고인의 상고는 상고권포기로 상고권이 소멸한 이후에 제기된 것이어서 부적법하다.

3. 도로교통법 위반(무면허운전) 부분에 대한 직권판단

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 원동기장치자전거 운전면허 없이 2021. 5. 5. 13:00경 부산 강서구 (주소 1 생략)에 있는 ‘○○○’ 앞 도로에서 창원시 (주소 2 생략)에 있는 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로에 이르기까지 약 2km 구간에서 (차량번호 생략) 원동기장치자전거를 운전하고(이하 ‘제1 무면허운전’이라고 한다), 같은 날 15:17경 위 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로에서 창원시 (주소 3 생략)에 있는 ‘□□□ □□ □□’ 앞 도로에 이르기까지 약 120m 구간에서 위 원동기장치자전거를 운전하였다(이하 ‘제2 무면허운전’이라고 한다)는 것이다.

나. 원심은, 피고인의 각 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄가 실체적 경합 관계에 있음을 전제로, 제1 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여는 벌금형을 선택하고 제2 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 대하여는 형이 더 중한 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄로 처벌하면서 징역형을 선택하여 피고인에 대하여 벌금형 및 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

1) 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다 ( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조). 한편 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다 ( 대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결 참조).

2) 위 법리 및 제1심, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 피고인의 제1 무면허운전 행위와 제2 무면허운전 행위는 단일하고 계속된 범의 아래 같은 날 근접하여 이루어진 일련의 행위에 해당하고 그 피해법익도 동일하여 포괄하여 일죄에 해당할 뿐, 실체적 경합 관계에 있다고 보기 어렵다.

가) 피고인은 2021. 5. 5. 13:00경 자신의 거주지인 위 ‘○○○’ 앞 도로에서 위 ‘△△△ △△ 식당’ 앞 도로까지 제1 무면허운전을 한 후, 위 식당에서 친구와 만나 점심 식사를 하면서 소주 3~4병을 함께 마셨다.

나) 위 점심 식사를 마친 피고인은 같은 날 15:17경 위 식당 앞 도로에서 자신의 거주지로 가기 위하여 창원시 (주소 3 생략)에 있는 ‘□□□ □□ □□’ 앞 도로까지 제2 무면허운전을 하였다.

3) 그럼에도 피고인의 제1 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄와 제2 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄가 실체적 경합 관계에 있다고 본 원심의 판단에는 ‘죄수관계’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.