피고인의 도로교통법 위반(음주운전) 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 도로교통법 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는데, 헌법재판소가 2021. 11. 25. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 원심이 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 그 위헌결정 이유와 마찬가지로 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있으므로, 원심으로서는 위 법률조항 부분의 위헌 여부 또는 공소장 변경절차의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 , 제148조의2 제1항 , 도로교통법 제44조 제1항 , 제148조의2 제1항 , 헌법재판소법 제47조 제3항

피고인

검사

창원지법 2021. 11. 25. 선고 2021노1711 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 은 “ 제44조 제1항 또는 제2항 을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항 은 “ 제44조 제1항 또는 제2항 을 2회 이상 위반한 사람(자동차 등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정한다.

원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2021. 11. 25. 2019헌바446, 2020헌가17, 2021헌바77 사건에서 다음과 같은 이유로 “ 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”이 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률조항’이라 한다). 이 사건 위헌 법률조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다가 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이다.

원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 이 사건 위헌 법률조항에 대한 위헌결정 이유에서 본 것과 마찬가지로 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이를 살펴보지 않은 채 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.