피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(양형부당) 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 2018. 10. 20.자 음주 및 무면허 운전의 점에 대하여, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 술을 마신 상태에서 원동기장치자전거 운전면허를 받지 아니하고 오토바이를 운전한 사실이 인정된다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단 원심은, 이 사건 사고 당시 피고인의 상태, 피고인의 오토바이 취득 경위와 오토바이의 관리 상태, 출동한 경찰관의 목격 진술과 피고인의 변소 내용 등의 판시와 같은 사정들을 고려하면, 피고인이 이 사건 당시 원동기장치자전거의 시동이 걸리지 않은 상태에서 시동을 걸기 위해 이를 끌고 달리다가 넘어졌을 가능성을 배제할 수 없고, 이는 도로교통법에서 정한 자동차 등의 본래 용법에 따른 사용을 의미하는 ‘운전’에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보며, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

3. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260...