2018다214128(본소) 토지인도

2018다214135(반소) 주위토지통행권확인 등

A

B

의정부지방법원 2018. 1. 31. 선고 2017나200581(본소), 2017나200598(반소) 판결

2018. 6, 28.

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 주위토지통행권 및 수도 등 시설권 관련 상고이유에 관하여

가. 민법 제219조의 주위토지통행권은, 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정될 수 있다.

그리고 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로, 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조).

또 다른 사람의 소유 토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고, 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니나, 주위토지통행권자는 필요한 경우 통행지상에 통로를 개설할 수 있다. 그러므로 주위토지통행권자가 통로를 개설하였다.고 하더라도, 그 통로에 대하여 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자는 주위토지통행권자에 대하여 주위토지통행권이 미치는 범위 내의 통로 부분의 인도를 구할 수 없다. 나아가 토지 소유자는, 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 유수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는, 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있으므로(민법 제218조), 통행지 소유자는 위와 같은 요건이 갖추어진 수도 등 시설에 대하여 그 철거를 구할 수도 없다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 참조).

한편 인접 토지 소유자들에게 불측의 손해를 주지 않고도 다른 토지를 이용한 통행 및 수도 등의 시설이 가능하다는 등의 특별한 사정이 있다면, 당사자들 사이에서 민법상 주위토지통행권과 수도 등 시설권의 포기도 가능할 것이다. 그러나 그러한 포기를 인정하기 위해서는 포기자가 민법 제219조의 주위토지통행권 및 민법 제218조의 수도 등 시설권이 존재한다는 점을 알고 이를 포기하는 의사를 표시하여야 할 것이다.

나. 원심은 그 판시 사실에 의하여 다음과 같은 사정을 인정하였다.

1) 이 사건 계쟁 부분 토지의 전 소유자인 I는 그 소유 가건물의 부지로 망 H 소유의 토지 일부를 사용하는 것을 전제로 망 H에게 이 사건 계쟁 부분 토지의 사용을 허락하였던 것으로 보인다.

2) 망 H은 그 소유 토지에 건물을 건축한 후 그 건물의 전면에 위치한 이 사건 계쟁 부분 토지를 공로와의 통행로로 사용하였다.

3) 이후 이 사건 계쟁 부분 토지 및 위 가건물의 소유권을 취득한 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)가 망 H 및 그 아들 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)에게 '망 H 소유의 위 건물과 원고 소유의 가건물을 현대로 사용할 수 있도록 현황에 맞게 토지를 교환하고, 남는 부분은 매매로 처리 하자'는 취지로 제안하였다.

4) 망 H 및 피고는 위 제안을 거절하면서 "이 사건 계쟁 부분 토지를 사용하지 않더라도 건물 뒤쪽으로 출입로를 내면 도로에 출입할 수 있다. 그러니 가건물을 철거하 라."는 취지로 대응하였다.

5) 이에 따라 원고는 위 가건물을 철거하였고, 망 H은 가건물이 있던 토지에 자신의 건물 뒤쪽으로 도로와 연결되는 출입로를 개설하였다.다. 그런 다음 원심은, 망 H 및 피고가 원고에게 가건물의 철거를 구한 것은, 자신들 또한 원고 소유의 이 사건 계쟁 부분 토지의 사용을 포기할 것임을 전제로 한 것이고, 그에 따라 원고가 가건물을 철거한 이상, 망 H 및 피고 또한 당연히 이 사건 계쟁 부분 토지에 설치된 시설을 철거하고 위 토지를 원고에게 반환하여야 한다고 판단하였다.

원심은 위 판단에 이어, "새로이 개설한 출입로를 이용할 경우, 피고 소유 건물의 2 층으로의 출입이 불가능해지며, 기존의 상하수도 시설을 사용할 수 없게 되는 등의 사정"이 존재하지만, 위 건물 옆 또는 뒤편에 2층으로 연결되는 계단을 새로이 설치하고, 피고 소유의 다른 토지에 새로이 상·하수도 시설을 설치할 수 있는 대안이 존재하고, 망 H 및 피고 또한 그와 같은 점을 스스로 감수하고, 원고에게 가건물의 철거를 구하여 그 대지를 인도받았으므로, 그와 같은 사정만으로 앞선 판단을 뒤집을 수 없다는 이유로, 원고의 이 사건 계쟁 부분 토지의 인도, 통행금지 및 이 사건 계쟁 부분 토지에 설치된 각종 시설물의 철거를 구하는 본소 청구를 인용하고, 피고의 주위토지통행권의 확인 및 통행 방해 금지 청구를 기각하였다.

라. 원심이 인정한 사실관계 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망 H과 피고는 종전에 와 사이에서 갖고 있던 이 사건 계쟁 부분 토지의 사용권과 관련하여, 이 사건 계쟁 부분 토지의 신 소유자인 원고와 협의를 하는 과정에서, 이 사건 계쟁 부분 토지를 사용하지 않겠다는 의사를 표시한 것에 불과하고, 민법 제219조의 주위토지통 행권 및 민법 제218조의 수도 등 시설권이 존재한다는 점을 알고서 이를 포기하는 의사를 표시하였다고까지 볼 수는 없다.

따라서 원심으로서는, 새로운 통행로 및 상·하수도 시설의 설치에 과다한 비용을 요하는지 여부, 과다한 비용을 요하여 주위토지통행권이 인정된다면, 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법이 어떠한지, 피고가 그와 같이 인정되는 통로에 대하여 소유자인 원고의 점유를 배제할 정도의 배타적 점유를 하고 있는지 여부 등에 관하여 더 나아가 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심이, 피고가 사용권을 포기하였다는 이유만으로, 주위토지통행권 및 수도 등 시설권의 요건에 관하여 심리하지 아니한 채 피고의 주장을 모두 배척하고, 원고의 청구를 인용한 것에는, 주위토지통행권 및 수도 등 시설권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박정화

대법관김신

주심대법관박상옥

대법관이기택