서울고등법원 2016.6.30. 선고 2014누7536 판결

1) 호남고속철도 차량기지 건설공사(이하 '이 사건 공사'라 하고, 입찰절차를 지칭할 때는 이하 '이 사건 입찰'이라 한다)는 호남고속철도에 운행될 고속철도 차량의 유지·보수를 위한 검수시설, 유치선, 기타 부대시설 및 차량기지에 인접한 호남고속철도 본선노반(토목분야)의 건설을 위한 공사이다. 이 사건 공사의 주요 내용은 아래와 같다.

2) 이 사건 입찰은 설계·시공 일괄입찰방식1)으로 실시되었다. 실시설계적격자 결정은 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식인 '가중치 기준방식’으로 수행되었는데, 설계점수와 가격점수에 각 50%의 가중치를 부여하였다.

3) 원고 등 3개사의 직원들은 2010. 3. 말경 서울 A 소재 카페(상호명 B)에서 모여 이 사건 입찰의 투찰률이 95%를 넘지 않도록 하기 위해 3개의 투찰률을 미리 정한 뒤 사다리타기 방식으로 추첨하여 원고가 94.85%, 삼성물산이 94.76%, 대림산업이 94.79%의 투찰률로 이 사건 입찰에 참여할 것을 합의하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다). 이에 따라 원고 등 3개사는 입찰 마감일인 2010. 4. 2. 대림산업, 원고, 삼성물산의 순서로 사전에 합의된 투찰률을 적용하여 응찰하였다. 그 결과 종합 점수가 가장 높은 대림산업이 이 사건 공사의 실시설계적격자로 선정되었고, 대림산업은 2011. 6. 28. 이 사건 공사에 관한 계약을 체결하였다.

4) 이 사건 입찰에서 원고 등 3개사의 입찰금액, 설계평가점수, 종합점수 등은 아래 표 기재와 같다.

다. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 3개사가 이 사건 입찰에서 사전에 투찰률을 결정한 이 사건 합의가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로, 2014. 9. 15. 원고에 대하여 의결 제2014-200호로 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 과징금납부명령만을 '이 사건 선행처분'이라 한다)을 하였다. 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제61조 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.

가) 산정기준

관련매출액은 이 사건 공사의 계약금액으로 보며, 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1)의 (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점, 이 사건 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고 이러한 유형의 입찰담합은 경성공동행위로서 위법성이 큰 것으로 평가되는 점, 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 상승하고 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸된 점 등을 고려하여 부과기준율 10%를 적용한다. 다만, 원고는 이 사건 공동행위에 참여하였으나 이 사건 입찰에서 탈락하였으므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)의 2) 규정에 따라 5%의 부과기준율을 적용한다.

나) 1차조정 산정기준 및 2차조정 산정기준의 산정

원고는 조사공문 발송일인 2013. 10. 7. 기준으로 과거 3년 간 법 위반 횟수가 3회이고 벌점 누계가 7.5점이므로 과징금 고시 Ⅳ. 2. 나. (1)의 규정에 따라 산정기준의 20%를 가산하는 한편, 이 사건 공동행위에 관하여 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 조사에 적극 협력하였으므로 위 산정기준의 20%를 감경한다.

다) 부과과징금의 결정

원고는 이 사건 공동행위에 대한 심의일 기준 직전 3개 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1)의 (가) 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차조정 산정기준의 10%를 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 52억 6,800만 원을 부과과징금으로 한다.

2) 원고는 피고가 조사를 진행 중이던 2014. 4. 21. 구 공정거래법(2014. 5. 28. 법률 제12708호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항 제2호 및 구 공정거래법 시행령(2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 등에 정한 조사협조자로서 감면신청을 하였고, 이에 피고는 2014. 9. 15. 의결 제2014-202호로 원고에 대한 과징금을 5,268,000,000원에서 3,292,000,000원으로 감액하여 변경하는 별지2 기재 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 선행처분에 대한 소의 적법 여부

피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 공정거래법 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 '선행처분'이라 한다)을 한 뒤, 공정거래법 시행령 제35조 제3항에 따라 다시 그 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 조사협조 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 '후행처분'이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 그 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 참조).

피고가 2014. 9. 15. 원고의 이 사건 공동행위를 이유로 공정거래법에 따라 이 사건 선행처분을 하였다가, 같은 날 원고가 조사협조자라는 이유로 당초 과징금 52억 6,800만 원을 32억 9,200만 원으로 변경하는 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 처분이 조사협조에 의한 감면까지 포함하여 처분 상대방인 원고가 실제로 납부하여야 할 최종과징금을 결정하는 종국적 처분으로서 항고소송의 대상이 되고, 이 사건 선행처분은 종국적 처분을 예정하고 있는 잠정적 처분에 불과하여 이 사건 처분에 흡수되어 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 부과기준율 산정의 위법

원고 등 3개사는 설계부문에서 치열하게 경쟁하였는데, 일괄입찰방식의 이 사건 입찰에서 설계는 핵심적인 경쟁수단이자 가중치가 50%나 부여된 항목이라는 점, 가격부문에 있어서도 이 사건 입찰의 최종 낙찰가가 공공건설시장의 특수성에 의해 국가 등 발주처가 제시한 예산 범위 내에서 결정된 점 등을 고려하면 이 사건 공동행위의 위법성은 낙찰예정자를 사전에 결정하는 일반적인 입찰담합보다 경미하다. 그럼에도 불구하고, 피고는 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 보았으며 이에 해당하는 부과기준율의 최고수준인 10%를 적용하였으므로, 이는 위반행위의 내용 및 정도와 제재수준 간의 균형을 현저히 상실하여 비례의 원칙에 위반된다.

2) 부과과징금 결정의 위법

피고는 이 사건 공사의 낙찰사인 대림산업에 대하여는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였음을 이유로 부과과징금 결정단계에서 조정과징금의 10%를 감경하였으나 탈락사인 원고에 대하여는 이와 같은 감경을 하지 않았으므로, 이는 형평의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다.

나. 관련 법령

별지3 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 부과기준율 산정의 적법 여부

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고, 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014두2324 판결 참조).

위 법리에 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당함을 이유로 10%의 부과기준율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공동행위는 경쟁을 제한하여 낙찰가격을 상승시키게 되어 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대효과는 존재하지 아니하는 이른바 경성 카르텔에 해당하고, 원고 등 3개사는 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 하였기 때문에 경쟁제한의 의도가 명백하다.

나) 이 사건 공사의 낙찰자 결정방식(설계점수 50%, 가격점수 50%가 반영되는 가중치 기준방식)에서 가격점수의 비중이 크며, 원고 등 3개사가 사전에 투찰률을 합의한 후 입찰에 참여함으로써 가격과 설계 두 가지 경쟁요소를 평가하는 이 사건 입찰에서 가격경쟁 자체가 사라지고 오로지 설계경쟁만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하게 되었는데, 이는 시장경제질서에 반함이 명백하다.

다) 이 사건 공동행위로 인하여 발주처는 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었으므로 그로 인한 발주처의 피해가 결코 경미하다고 볼 수 없으며, 나아가 이 사건 공사는 그 계약금액이 274,386,818,181원(부가가치세 포함)에 이르는 대형공사로서 부당이득의 우려가 크고 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향이 지대하다.

라) 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실이 있다고 하더라도, 구 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1)에서는 부당한 공동행위와 관련하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 경우 부과기준율을 7~10%로 정하여 그 범위 내에서는 피고가 부과기준율을 정하는 데 있어 재량이 인정되는바, 피고가 원고 행위의 구체적 내용, 위법성의 정도 및 파급 효과 등을 고려하여 최고 기준율인 10%를 적용한 것은 관계 법령 내에서 재량에 따른 처분이라 할 것이고, 원고가 드는 과거 사례들은 발주처에서 각 회사별로 1개 공구의 입찰에만 참여하도록 권고하거나 공사의 난이도나 규모 등을 이유로 경쟁이 어느 정도 제한되어 있었던 사정 등 특별한 사정이 있는 경우들로 이 사건과는 구체적 사실관계가 다르다는 점을 고려하면, 달리 원고가 제출한 증거만으로 피고가 합리적인 이유 없이 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다거나 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없다.

2) 부과과징금 결정의 적법 여부

다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 부과과징금 결정에 관하여 피고에게 부여된 과징금 부과의 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고가 부과과징금 결정단계에서 낙찰자에 대하여는 공동수급체 구성을 이유로 조정과징금의 10%를 감경한 반면 원고에 대하여는 이를 이유로 감경하지 않았다고 하더라도, 원고에 대하여는 이 사건 입찰에서 탈락하였다는 사정을 감안하여 기본과징금의 50%를 이미 감경하였는바, 기본과징금 산정 단계에서 원고가 취득한 부당이익의 규모는 이미 충분히 고려된 것으로 보이므로 합리적인 이유 없이 원고를 차별하였다고 할 수 없다.

나) 또한, 원고가 이 사건 입찰에서 탈락한 이상 원고의 실질적 이득액을 평가함에 있어서 공동수급체 내 지분율을 고려할 필요가 없으며, 공정거래법상 과징금은 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위해 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격도 가지고 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두2593 판결 참조).

다) 피고는 원고에 대하여 최종 부과과징금액을 결정하면서 최근 3년 간 당기순이익 가중평균이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 과징금액의 50%를, 경기 악화로 건설시장이 위축되어 있는 점을 감안하여 추가로 10%를, 조사협조자라는 이유로 추가로 20%를 감경하였고, 피고가 원고에게 부과한 최종 과징금 액수는 관련매출액의 약 1.20%(≒ 3,292,000,000원/274,386,818,181원 × 100)에 불과하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 윤성원

판사 유헌종

판사 김관용

주석

1) '설계·시공 일괄입찰방식'은 일괄시공자가 설계와 시공을 모두 담당하는 방식으로 턴키(Turn-Key)계약 방식이라고도 하고, 발주자가 하나의 시공업자와 계약을 체결하며, 시공업자가 건설공사에 대한 재원조달, 토지구매, 설계와 시공·운전 등의 모든 서비스를 발주자에게 제공하는 형태로 수행된다.