서울가법 1994. 5. 20. 선고 93드74635 제4부판결 : 확정

피고는 원고에게 금 220,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달익일부터 이 판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 재산분할로서 금 100,000,000원 및 이에 대한 재산분할 확정일로부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

사건본인의 친권행사자 및 양육자로서 원고를 지정하고, 피고는 원고에게 이 사건 판결 선고익일부터 사건본인이 20세에 이를 때까지 매월 말일에 금 500,000원씩을 지급하라는 판결.

이유

1. 원고의 위자료 청구에 대한 판단

가. 사실관계

갑 제1 내지 3호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제8호증, 을 제2호증, 을 제12호증의 각 기재 및 영상과 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고(1962.1.10.생)는 1983년경 부친의 사업실패로 부산대학교 음악학과(성악 전공) 3학년을 중퇴하고 이후 몇 년 간 음악학원에서 강사로 종사하다가 1989년경 특허관련제품 개발업체인 "한국아이디어뱅크"라는 사업체(부산 소재)의 이사로 재직하게 된 사실, 1990.5.경 원고는 서울 하얏트 호텔 커피숍 에서 평소 안면이 있던 소외 1이라는 재미교포를 사업관계로 만나 그 자리에서 동인을 동행한 피고(1953.12.22.생)를 처음으로 소개받아 알게 되었는데 당시 피고는 자신을 사업(무역업)을 하는 총각으로서 서울대학교 경영학과 출신이라고 소개한 사실, 그 후 피고는 수시로 원고에게 전화를 걸어 호의를 표시해와 미혼인 원고로서도 피고에게 호감을 가지게 되었고 몇 차례 만나던 중 1990.6. 피고가 투숙한 부산 동래소재 호텔방에서 피고로부터 청혼을 받은 가운데 반강제적으로 첫 성관계를 가진 사실, 그 후 1990.6.25.경 원고는 소외 1로부터 피고가 이혼경력이 있으며 전처 소생의 남매가 있다는 이야기를 듣고 몹시 놀랐으나 그때는 이미 피고의 아이를 임신한데다가 피고가 잘 해주겠다고 약속하므로 이를 믿어 피고와의 결혼을 받아들이기로 하고 친정부모에게는 이러한 사실을 숨긴 채 1990.11.28. 서울에서 양가친척들이 모인 가운데 결혼식을 올린 사실, 결혼식 후 원고와 피고는 피고의 주거지에서 신혼생활에 들어갔는데 피고는 이혼전력이 나타난 자신의 호적을 깨끗이 정리한 다음 혼인신고를 해주겠다고 하면서 원고와의 혼인신고를 차일피일 미룬 사실, 또한 피고는 혼전 약속과는 달리 1991.1. 결혼 후 처음 맞는 설명절에 원고를 떼어놓고 혼자만 전처 소생자들을 데리고 시가에 다녀오는 등 원고를 구박하기 시작한 사실, 1991.4. 사건본인의 출산일이 다가오자 피고는 갑자기 미국에서 사건본인을 낳아야 한다면서 원고를 미국으로 데리고 가서는 원고가 같은 해 4.30. 사건본인을 출산한 후 먼저 귀국하고 국제전화로 귀국을 원하는 원고에게는 돌아오지 말라고 고함을 쳐 원고를 서운하게 만든 사실, 1991.11. 원고는 시누이집에 있던 피고의 전처 소생 남매를 집으로 데리고 와 사건본인과 함께 키우게 되었는데 원고로서는 위 남매에게 최선을 다하려고 노력하였음에 불구하고 피고는 사사건건 트집을 잡아 원고를 불안에 떨게 하고 불화를 야기한 사실, 피고는 이유 없이 원고를 의심하여 잠깐이라도 말없이 외출하였다가 들어오면 "젊은 놈 만나고 왔느냐"며 강제로 옷을 벗겨 온몸을 구석구석 뒤져보고 1992.4.경 별지목록 기재 부동산을 증축할 때는 원고가 건축업자와 웃으면서 얘기한 것을 가지고 건축업자를 유혹하여 나쁜 짓을 하려고 했다며 원고의 뺨을 때린 사실, 또한 피고가 밖에서 집으로 전화할 때 원고가 조금이라도 전화를 늦게 받으면 무슨 짓을 하느라고 이제야 전화를 받느냐고 고함치며 원고를 의심한 사실, 1993.8. 둘째 아이 출산 이틀 전에는 다툼 끝에 원고의 부른 배 위에 깔고 앉아 원고의 목을 누르고 죽으라며 폭력을 행사한 사실(그 후 둘째 아이는 출산 직후 심한 다발성 기형아로 사망하였다), 피고는 1991.12. 무역업을 그만두고 부동산임대료 수입으로 생활하면서부터 무위도식하여 한나절을 침대 위에서 놀다가 오후 3, 4시쯤 외출을 하여 새벽 1,2시에 귀가하거나 가끔 외박을 하고 뭐 했느냐고 묻는 원고에게는 "가는 곳마다 웬 과부들이 그렇게 많은지 모르겠다. 제발 너만 꺼져주면 줄을 서서 기다린다"고 말하는 등 원고를 무시하고 원고에게 생활비 한 번을 제대로 주지 아니한 사실, 원고의 부모는 피고에게 원고와의 혼인신고와 사건본인의 출생신고를 할 것을 애원하였으나 피고가 끝까지 이를 거부하자 견디다 못한 원고는 1993.10. 사건본인을 데리고 친정으로 들어간 이래로 피고와 별거하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

나. 원고의 위자료청구에 관한 판단

위에서 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 1990.11.28. 결혼식을 올린 후부터 1993.10. 별거할 때까지 약 3년 간 동거하면서 사실혼 관계에 있었다고 할 것인데, 위 관계는 근본적으로 피고가 자신을 총각이라고 속이고 처녀인 원고와 반강제적으로 성관계를 맺어 원고를 곤경에 빠뜨려놓고 자포자기의 심정에 빠진 원고와 결혼식을 올리는 등 결혼과정에 기만이 있었을 뿐만 아니라 결혼 후에도 피고는 원고와의 혼인신고를 미루면서 원고의 인격을 무시한 채 평생을 같이할 반려자로서의 아내대접을 전혀 하지 않는 등 원고에게 심히 부당한 대우를 함으로써 파탄에 이르게 되었다.

따라서 원고가 피고의 위와 같은 유책행위로 말미암은 사실혼관계의 파탄으로 인하여 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고의 위 정신적 고통을 위자할 의무가 있다 할 것인바, 당사자의 연령, 사실혼 기간, 사실혼 생활의 경위 및 그 파탄의 원인, 학력, 재산정도 등 이 사건 변론과정에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다.

2. 재산분할청구에 대한 판단

갑 제14호증, 을 제15호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 결혼 전부터 김포 공항동에서 " (이름 생략)무역"이라는 무역업체를 경영하고 1988.12.24. 별지목록 기재 대지 및 그 지상 4층, 지하 1층의 근린생활시설 및 주택 1동(별지목록 기재 건물의 증축 전)을 매수하여 소유하고 있었던 사실, 결혼 후 피고는 위 무역업을 계속하면서 위 건물의 4층을 원고와의 살림집으로 사용하고 나머지 3층 이하 부분은 점포로 타인들에게 임대하여 임대료수입을 얻었으며 원고는 자녀양육 등의 가사에 전념한 사실, 원고와 피고는 1992.4. 위 건물의 5층 증축공사에 착공하여 1993.4. 위 5층 103.59㎡의 증축 및 일부 용도변경공사를 완공하고 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 건물이라 한다)으로 표시변경등기까지 마친 사실, 원고와 피고는 1991.12. 피고가 위 무역업을 그만둔 후부터는 이 사건 건물의 임대료수입만으로 생활하다가 1993.12.13. 이 사건 건물을 소외 김경수에게 대금 1,350,000,000원에 매각하면서 이 사건 건물 위에 기설정되어 있던 원·피고 명의의 근저당채무 및 임대보증금 채무 합계 금 595,000,000원을 공제한 금 755,000,000원만을 지급받은 사실, 이 사건 건물의 매각 후 원고와 피고는 위 김경수에게 위 매각대금 중에서 전세보증금 40,000,000원을 지불하고 위 건물의 4층을 전세얻어 생활해 온 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 건물 중 5층 증축부분은 비록 그 외관에 있어 피고 단독 명의로 되어 있지만 실질적으로 원·피고가 결혼 후 협력하여 이룩한 공동의 재산이라고 할 것이어서 피고가 이 사건 이혼에 따라 분할하여야 할 대상이라 할 것이고, 그 분할방법으로는 위 재산의 성격 등 제반 사정을 고려할 때 위 재산 자체를 분할하는 것은 적당하지 아니하고 그 소유권을 피고에게 확정적으로 귀속시키되 위 재산의 가액 중 원고의 기여비율에 상당한 부분을 현금으로 지급하는 방법에 의함이 타당하다고 할 것인바, 이 사건 변론과정에 나타난 원·피고의 사실혼 계속 기간, 파탄에 이른 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 사실혼 기간 중 재산형성에 대한 원고의 협력의 정도, 사실혼 해소 후의 쌍방의 생활능력 등 기타 제반 사정을 고려하면, 피고는 원고에게 재산분할로서 위 매각대금 잔액 755,000,000원 중 증축부분 상당인 금 125,000,000원에 대한 20% 상당인 금 25,000,000원을 지급함이 상당하다.

원고는 그 외 경기 김포군 대곳면 대명리 (지번 생략) 전 1762㎡도 실질적인 소유자가 피고이므로 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하나, 갑 제11,12호증, 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 위 부동산은 원·피고의 사실혼관계 성립 전인 1989.5.26. 피고의 누나인 소외 2가 전소유자인 소외 3으로부터 매수한 것인 사실을 인정할 수 있고 설사 피고가 위 부동산의 실질적인 소유자라 하더라도 이는 원·피고의 사실혼관계 성립 전에 피고가 단독으로 취득한 것이므로 피고의 특유재산에 해당하고 달리 원고가 위 부동산의 유지, 관리에 적극 기여하였다고 볼 만한 자료도 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 친권행사자지정청구 및 양육자지정, 양육비지급청구에 대한 판단

원고는 원·피고 사이에서 출생한 사건본인에 대하여 친권행사자지정 및 양육자지정, 양육비지급의 양육처분을 구하므로 우선 친권행사자지정청구부분에 관하여 살피건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고와 피고가 혼인신고 및 사건본인의 출생신고를 필하지 아니함으로 인하여 사건본인은 사실혼 중에 포태하여 사실혼 중에 출생한 혼인 외의 자로 될 수밖에 없고 혼인외의 자의 성질상 어머니인 원고와 사건본인 사이의 법적 친자관계는 특별한 인지절차 없이 출산이라는 사실에 의하여 당연히 성립하였으나 부와 혼인외의 자 간의 법적 친자관계는 인지가 없는 한 발생하지 아니하는 법리에 따라 피고가 사건본인을 인지하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서는 아버지인 피고와 사건본인 사이의 법적 친자관계는 아직 발생하지 아니하여 사건본인은 당연히 어머니인 원고의 단독친권에 복종하게 된다고 할 것이다. 따라서 원·피고의 공동친권을 전제로 하는 이 사건 친권행사자 지정에 관한 청구부분은 부적법한 것이라 할 것이다.

다음으로 양육자지정 및 양육비지급의 양육처분청구부분에 관하여 살피건대, 민법 제837조, 제843조 및 가사소송법 제2조 제1항 나. (2)의 3호에 의하면 자에 대한 양육처분청구는 이혼이나 인지 또는 혼인취소를 원인으로 하는 경우에 한하여 할 수 있고 달리 이 사건과 같은 사실혼해소의 경우에 인지되지 아니한 자에 대한 양육처분을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없으므로 이부분 청구도 부적법한 것이라 할 것이다(다만 아버지인 피고가 사건본인을 인지한 때에는 민법 제909조 제4항 및 가사소송법 제2조 제1항 나.(2)의 3호, 5호에 따라 인지를 원인으로 하는 친권행사자지정 및 자에 대한 양육처분을 청구할 수 있다).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 사건본인에 대한 친권행사자지정청구 및 양육자지정, 양육비지급청구부분의 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고 피고는 원고에게 위자료로 금 20,000,000원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며 재산분할청구에 관하여는 위와 같이 정함이 상당하므로, 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 정덕흥(재판장) 고영구 박순관

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