대법원 2016.12.15.선고 2015도3038 판결 | 리걸엔진

가. 공직선거법 제250조 제1항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면 우선 허위의 사실을 공표하여야 한다. 여기서 허위의 사실이란 진실에 부합하지 아니하는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 이때 어떤 진술이 사실주장인지 또는 의견표현인지를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 증명가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 2 .

20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도4294 판결 등 참조 ) .

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다 . ( 1 ) 피고인과 G, H, I, J은 1980. 4. 22. 19 : 00경 전남 K 소재 버스합동정류소에서 발생한 L 소속 버스 운전사인 M 등과의 폭력사건에 연루되어 수사기관에서 함께 조사를 받았다 .

G, H, I은 1980. 5. 6. 구속되어 ' G, H, I, 피고인, J이 공동하여 위 일시 · 장소에서 M 등을 폭행하여 상해를 가하였다 ' ( 이하 ' 이 사건 전과사실 ' 이라 한다 ) 는 공소사실로 광주지방법원 장흥지원 80고단254호 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반으로 기소되었는데, 피고인과 J은 그 당시 구속되거나 기소되지 아니하였다 . ( 2 ) 피고인은 1980. 5. 17. 경부터 1980. 5. 21. 경까지 5 · 18 광주민주화운동이 있었던 광주에서 친구와 함께 머무르다가 1980, 5. 21. 귀가하기 위하여 버스를 타고 전남 N으로 오던 중 에서 불심검문을 당하였고, 피고인은 신분증이 없었기 때문에 버스에서 내려 시위 가담 여부 등에 관하여 경찰조사를 받고 풀려났다 .

피고인은 이와 같이 경찰조사를 받은 후에 비로소 구속되어 이 사건 전과사실과 같은 공소사실로 광주지방법원 장흥지원 80고단338호 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반으로 G 등과는 별도로 기소되었다 .

( 3 ) 그 결과 G, H은 각각 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반죄 등의 실형 누범전과가 있어 징역 10월과 징역 1년을 선고받았고, I은 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반죄의 집행유예 전과가 있는 점이 고려되어 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. 반면 피고인은 초범임에도 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았다. 나아가 피고인과 이 사건 전과사실에 관한 가담 정도가 동일한 것으로 보이는 J은 이 사건 전과사실과 그 외 5건의 폭력 사건에 대하여 함께 광주지방법원 장흥지원 81고약1634호로 약식명령이 청구되어 벌금 50만원의 약식명령을 발령받는 데 그쳤다 . ( 4 ) 피고인의 아버지인 P은 야당인 Q정당의 R. S. T 지구당 부위원장을 역임하였던 사람이다. 피고인의 형인 U은 1980. 5. 21. 서울 V백화점 판매부 사무실에서 강제 연행되어 합동수사본부와 정보부대에서 약 2개월 동안 고문과 구타를 당하면서 W단체 이른바 ' W단체 ' 의 창립멤버로서 X의 아들인 Y의 지시를 받아 5 · 18 광주민주화운동을 지원하였는지에 관하여 조사를 받다가 59일 만에 풀려났다 . ( 5 ) 피고인은 2006년 출간한 자서전 ' Z ' 에, 피고인이 5 · 18 광주민주화운동에 참여하고 귀향하는 길에 경찰에 의하여 불심검문을 받고 경찰서에 연행된 후 처벌이 두려워 시위 참여를 부인하자 이 사건 전과사실을 이유로 구속되어 ( 3 ) 항과 같은 형사처벌을 받았다는 일화를 소개하면서, 이는 5 · 18 광주민주화운동 당시 암울한 시대적 상황에서의 과도하고 부당한 공권력 남용이었다는 취지로 기술하였다 . ( 6 ) 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 T군수 후보자로 출마하면서 자신의 책자형 선거공보물의 ' 최근 5년간 세금 납부 · 체납실적 및 전과기록 ' 항목의 ' 후보자 전과기록 ' 란에 " 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 징역 1년 / 집행유예 2년 ( 1981 .

01. 17 ) " 이라고 기재하고 ' 소명서 ' 항목란에 " 1980년 5월 광주민주화운동에 참여한 후 , 귀향길에 불심검문으로 연행된 암울한 시대의 공권력 남용이 만든 사건입니다. " 라고 기재하면서 " 1980년 5월 광주민주화운동 ” 부분은 붉은색, 나머지 부분은 검정색 글자를 사용하였다 ( 이하 통틀어 ' 이 사건 소명문구 ' 라 한다 ) .

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다 .

앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ) 이 사건 전과사실에 대한 조사 이후 G, H, I만 구속 기소되고 피고인과 J에 대하여는 아무런 조치가 취해지지 아니하다가 피고인이 5 · 18 광주민주화운동 참여 여부에 관한 조사를 받은 직후 피고인만 이 사건 전과사실로 구속 기소되었고 J에 대하여는 약식명령만 발령된 점 , ② 피고인의 아버지가 야당의 지구당 부위원장이었고 피고인에게 이 사건 전과사실에 대한 판결 선고가 있기 이전에 피고인의 형 또한 5 · 18 광주민주화운동 지원 여부에 관한 조사를 받은 점, ③ 당시 초범이던 피고인은 이 사건 전과사실에 대하여 같은 초범인 J은 물론 폭력 전과가 있던 I보다도 무거운 형을 선고받은 점, ④ 피고인은 이 사건 소명문구를 사용하기 한참 전인 2006년 출간한 자서전에서 이미 자신이 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 이유가 5 · 18 광주민주화운동에 참여하였기 때문이 아니라 이 사건 전과사실 때문임을 밝혔고 이 사건 소명문구와 비슷한 내용의 감회를 기술하기도 한 점 등을 고려하여 보면, 피고인으로서는 이 사건 전과사실의 발생에서부터 판결 선고에 이르기까지의 일련의 과정에 비추어 ' 당초 문제 삼지 아니하였던 행위에 대하여 피고인이나 피고인 가족의 5 · 18 광주민주화운동 참여 등을 이유로 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반죄로 처벌받게 되었다 ' 거나 ' 피고인 또는 피고인 가족의 5 .

18 광주민주화운동 참여 등이 피고인에 대한 이 사건 전과사실에 관한 소추 및 처벌을 부당하게 가중하는 요인이 되었다 ' 고 자연스럽게 인식하게 되었으리라고 봄이 타당하고, 종전에 자서전에서 이 사건 전과사실 때문에 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 선고를 받았음을 명백히 밝힌 이상 이제 와서 새삼스럽게 이 사건 전과사실이 아니라 5 · 18 광주민주화운동에 참여하였기 때문에 그와 같은 처벌을 받았다는 허위 사실을 주장한다는 것은 선뜻 납득하기 어려우므로, 이 사건 소명문구는 ' 5 · 18 광주민주화운동 참여를 이유로 처벌받았다 ' 는 허위 사실을 주장한 것이라기보다는 피고인이 위와 같은 인식을 바탕으로 ' 이 사건 전과사실로 인하여 「 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 」 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년이라는 처벌을 받은 것은 5 · 18 광주민주화운동이 있던 암울한 시대에 공권력 남용에서 비롯된 것이다 ' 는 의견을 표현한 것에 해당한다고 할 것이다 .

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 소명문구가 사실주장에 해당한다고 보고 피고인이 이 사건 소명문구가 허위라는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공직선거법 제250조 제1항이 규정한 허위사 실공표죄에서의 사실주장과 의견표현의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 .

2. 파기의 범위

원심판결 중 허위사실공표로 인한 공직선거법위반 부분은 위에서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한 3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .