공유부동산을 임의로 타에 담보제공하여 금원을 대출받아 전액소비한 경우, 횡령죄의 성립범위 및 이익액

공소외인들과 1/2씩의 지분비율로 공유하는 부동산에 관하여 공소외인들의 승낙없이 임의로 타에 담보로 제공하여 채권최고액 금 6억 원으로 한 근저당권을 설정하고 금 4억 원을 대출받아 자신의 채무변제 등에 전액소비한 경우, 위 부동산에 관한 근저당권설정행위는 공소외인의 각 지분권에 대하여만 횡령죄를 구성하게 되고, 그 경우 위 횡령범죄행위로 인하여 취득한 이익액은 위 공소외인들의 지분에 상당하는 금 2억 원이 된다고 보아야 할 것이다.

형법 제355조 제1항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조

대법원 1957.10.4. 선고 4290형상216 판결(요형 형법제355조횡(1)(5)507면 카4961)

피고인

피고인 및 검사

제1심 수원지방법원(86고합655 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 각 증거들에 의하면, 이 사건 서울 동대문구 (상세지번 생략) 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)는 원래 피고인의 단독소유였는데 다만 이 사건 대지는 편의상 피고인의 처 공소외 1에게 명의신탁하여 두었던 바, 피고인은 자신의 부채를 변제하기 위하여 공소외 2, 3으로부터 합계금 2억 원을 차용하면서 1983.1.12. 이 사건 대지와 건물을 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하되 다만 그 소유명의만 공소외 1 및 피고인 앞으로 신탁하여 위 건물임대를 동업하기로 약정한 사실, 피고인은 1986.7.30. 이 사건 대지 및 건물의 실질상 공동소유자인 공소외 2, 3의 승낙없이 임의로 위 부동산을 공소외 제일생명보험주식회사에 공동담보물로 제공하여 채권최고액 금 6억 원으로 한 근저당권을 설정하고 위 회사로부터 금 4억 원을 대출받아 자신의 채무변제 등에 전액소비하여 버린 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인의 이 사건 대지 및 건물에 관한 위 근저당권설정행위는 공소외 2, 3에 대하여 그들의 각 지분권에 대하여만 횡령죄를 구성하게 되고( 대법원 1957.10.4. 선고 4290형상216 판결 참조) 그 경우 피고인이 위 횡령범죄행위로 인하여 취득한 이익액은 위 공소외인들의 지분에 상당하는 금 2억 원이 된다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 이 사건 대지 및 건물을 공동담보로 하여 제일생명보험주식회사로부터 대출받은 금 4억 원 전액을 이 사건 횡령범죄행위로 인한 이득액으로 보아 이에 대하여 피고인에게 죄책을 물었으니 원심판결에는 필경 공동소유 부동산에 있어서 횡령죄의 성립범위 및 그 범죄행위로 인한 이득액에 관하여 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.

따라서 피고인 및 그 변호인과 검사의 각 항소이유에 대하여 살펴 볼 필요없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은, 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하고 있는 서울 동대문구 (상세지번 생략) 소재 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)가 편의상 이 사건 대지는 피고인의 처 공소외 1의 단독명의로, 이 사건 건물은 피고인의 단독명의로 각 등기되어 있음을 기화로, 1986.7.30. 11:00경 서울 강남구 서초동 1303의 35 소재 제일생명보험주식회사 사무실에서 이 사건 대지 및 건물에 관하여 이를 공동담보로 하여 피고인이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사를 채무자로 하고, 위 제일생명보험주식회사를 채권자로 하여 채권최고액을 금 6억 원으로 한 각 근저당권설정등기를 경료하여 주고 사업자금명목으로 위 제일생명보험주식회사로부터 금 4억 원을 대출받음으로써 공소외 2, 3의 이 사건 대지 및 건물에 관한 각 그 지분권을 횡령하고, 그 횡령범죄행위로 인하여 공소외 2, 3의 지분에 상당하는 금 2억 원을 이득한 것이다.

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 피고인의 당심법정에서의 이에 부합하는 증거를 추가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인의 판시 소위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호 , 형법 제355조 제1항 에 해당하는 바, 피고인은 뚜렷한 전과가 없고, 이 사건 건물신축시 발생한 부채 등 3억여원에 이르는 채무의 원리금상환에 급박한 나머지 공동소유권자들인 피해자들과 사전 상의없이 이 사건 대지 및 건물을 제일생명보험주식회사에 공동담보로 제공하여 금 4억 원을 대출받았으나 그 당시 위 부동산의 감정가격은 8억 6천만 원 가량이 되어 피고인이 대출받은 위 금액은 피고인의 소유지분 비율에 상당한 금액이었으며, 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 뉘우치고 당심에 이르러 피해자들과 원만히 합의하여 그들이 처벌을 원치 않고 있는 등 그 정상을 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조 에 따라서 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 위와 같은 정상이 있으므로 같은 법 제62조 제1항 을 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.