[1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인이 지분을 초과하는 부분에 관하여 채무자를 대위할 보전의 필요성이 있는지 여부(소극)

[2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례

[1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다.

[2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나 갑이 주장한 상속지분이 증거에 의하여 인정되는 상속지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 , 민사소송법 제136조 제1항 , 제4항

[1] 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결

원고 (소송대리인 변호사 송성욱)

피고

창원지법 2013. 2. 20. 선고 2012나4514 판결

원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 , 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조).

그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 , 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 조부인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 거제시 장목면 (주소 생략) 대 83㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외 2에 대하여 취득시효완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었는데, 그 사망 후 그 아들인 소외 3이 6/12 지분을 상속하고, 소외 3이 사망 후 그 처인 소외 4와 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하였으며, 소외 4가 사망하여 그 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하여 결국 원고는 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 가지고 있다고 인정한 다음, 원고가 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분이 있다고 주장하면서도 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 그 전부 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 그 6/84 지분의 범위 내에서만 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 말소등기청구 부분에 관하여는 소외 2를 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없으므로 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 전부 받아들인 제1심판결 중 그 말소등기청구 부분을 취소하고 그 부분 소를 각하하였음을 알 수 있다.

그러나 갑 제12호증(기록 75쪽)의 기재에 의하면, 원고의 동생인 소외 5가 1998. 3. 1. 미혼인 상태로 사망한 사실이 나타나고, 이러한 사실에 의하면, 원고는 망인의 소외 2에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 중 망 소외 5의 상속분의 일부인 1/84 지분을 망 소외 5로부터 상속하여, 원심에서 인정한 원고 지분인 6/84 지분에 이를 합할 경우 원고의 지분은 7/84 지분에 이르게 됨을 알 수 있다.

그리고 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 망인이 타주점유임을 이유로 시효취득한 사실이 없다거나 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다는 이유를 들어 당사자적격이 없다는 취지의 다툼이 있어 그 피보전채권 전부가 존재하는지 아닌지가 쟁점으로 심리가 되었을 뿐, 원심이 원고의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나, 더 나아가 원고가 주장한 상속지분인 6/84 지분이 앞서 본 바와 같이 증거에 의하여 인정되는 상속지분인 7/84 지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자대위의 소를 각하하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리들에 비추어 위와 같은 이 사건 소송수행과정이나 심리과정을 살펴볼 때, 원고가 부주의 또는 오해로 망인으로부터 상속하였다고 주장한 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 법률상의 관점을 간과하였다고 보이고, 원심이 위와 같은 보전의 필요성 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 이 부분 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.