원고 (소송대리인 법무법인 경기일원 담당변호사 김강노)

피고 (소송대리인 변호사 이웅)

2009. 10. 22.

의정부지방법원 2007. 9. 18. 선고 2005가단21715 판결

1. 당심에서 선택적으로 추가하거나 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게, 남양주시 수동면 송천리 산 96-10 임야 8,746㎡ 중,

가. 1,983/8,746 지분에 관하여 2002.경 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를,

나. 317/8,746 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 각 이행하라.

2. 당심에서 추가된 청구를 포함한 소송총비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

선택적으로, 주문 제1항과 같은 판결 또는, 피고는 원고에게 주문 제1항 기재의 임야 8,746㎡ 중 별지 도면(1) 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 1,983㎡ 부분에 관하여 2002.경 약정을 원인으로 한 소유권 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지 도면(2) 표시 22, 25, 27, 24, 23, 18, 19, 20, 21, 11, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 28, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 (5) 317㎡ 부분에 관하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라[원고는 당초 별지 도면(1) 중 선내 (나) 1,983㎡ 부분에 관하여 2002.경 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행만을 구하다가, 당심에 이르러 별지 도면(2) 중 선내 (5) 317㎡ 부분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 추가하는 한편, 주문 제1항 기재의 지분소유권이전등기를 구하는 청구를 선택적으로 추가하였다].

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 8, 9, 10호증, 갑 12호증의 1 내지 3, 갑 15호증, 을 2호증의 1 내지 4, 을 13호증, 을 14호증의 1 내지 3, 을 20호증의 1 내지 8, 을 21호증의 1 내지 3, 을 22호증의 1 내지 3, 을 24호증, 을 25호증의 1 내지 3, 을 26호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 같은 소외 6의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고의 토지 매입

피고는 남양주시 부근에서 가구공장을 경영할 목적으로 그 부지를 물색하던 중, 소외 6의 소개로 2002. 3. 19.경 소외 5 외 3인으로부터, 소외인들의 공유이던 남양주시 수동면 송천리 산96-1 임야 41,950㎡의 일부인 11,670㎡를 매수한 다음, 2002. 5. 6. 위 매수한 부분을 특정하여 분할한 같은 리(이하 리 명칭은 동일하므로 생략한다) 산96-10 임야 11,670㎡에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나 피고가 매수한 위 임야 부분은 도로에 접하지 않은 맹지로서 공장설립허가를 받을 수 없었다.

나. 원고와 피고의 이 사건 교환약정

(1) 원고는 피고 처의 올케로서 1996.경부터 피고가 매수한 위 토지와 바로 연접한 산96-6 임야 1,983㎡를 소유하여 왔는데, 원고의 위 토지는 피고의 위 가.항 기재 토지의 반대편에 위치한 도로에 이어져 맹지가 아니긴 하나, 그 토지 형상이 도로를 따라 남북으로 좁고 길게만 되어 있어 이를 제대로 활용하지 못하고 있었다.

(2) 이에 소외 6과 원고의 시동생인 소외 7의 중개로 피고와 원고는 2002. 5.경 원고의 토지 1,983㎡를 피고의 위 토지에 먼저 합병한 후, 피고가 합병된 토지 중 원고의 출자지분에 상당한 면적에 관하여 토지의 효용가치를 올리는 방향으로 위치를 다시 선정·측량한 다음, 그 부분에 관하여 피고가 원고에게 이를 일부 분할하여 소유권을 이전하여 주기로 하는 일종의 토지 교환약정을 구두로 체결하였다(위와 같은 요지의 교환약정을 하였다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이하 이를 편의상 ‘이 사건 교환계약’이라 한다).

다. 원고 측 산96-6 임야의 면적 정정

이 사건 교환계약 이후 원고의 산96-6 임야 1,983㎡에 관한 측량 과정에서 공부상 나타나 있지 않던 임야 317㎡가 발견되자, 2002. 12. 18. 당시까지 원고의 소유명의이던 산96-6 임야의 면적이 2,300㎡로 정정되었다.

라. 원·피고 각 토지의 각 분할과정

1) 면적이 정정된 원고 명의의 위 산96-6 임야 2,300㎡는 2003. 1. 6. ① 산96-6 임야 1,670㎡와 ② 산96-15 임야 256㎡, ③ 산96-16 임야 312㎡, ④ 산96-17 임야 53㎡의 4필지로 분할되었고, 모지번인 ① 임야를 제외한 각 3필지 ②, ③, ④ 임야에 관하여는 2003. 1. 16. 소외 1, 2, 3에게 각 2003. 1. 15. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 각 마쳐졌다(이후 위와 같이 분할된 ②, ③, ④ 임야는 2005. 5.경 ② 286-4 임야 256㎡, ③ 286-5 임야 312㎡, ④ 286-8 임야 53㎡로 등록전환되었다).

2) 한편, 피고 소유의 위 산96-10 임야 11,670㎡는 2003. 1. 2. ㉠ 산96-10 임야 9,351㎡와 ㉡ 산96-18 임야 888㎡, ㉢ 산96-19 임야 823㎡, ㉣ 산96-20 임야 608㎡의 4필지로 분할되었고, 모지번인 ㉠ 임야를 제외한 나머지 3필지 ㉡, ㉢, ㉣ 임야에 관하여는 2003. 1. 16. 소외 1, 2, 3에게 각 2003. 1. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다(이후 위와 같이 분할된 ㉡, ㉢, ㉣ 임야는 2005. 5.경 ㉡ 286-6 임야 888㎡, ㉢ 286-7 임야 823㎡, ㉣ 286-9 임야 608㎡로 등록전환되었고, 위 ㉡ 286-6 임야 888㎡와 위 라. 1)항의 ② 286-4 임야 256㎡는 2005. 5. 10. 대지로 지목변경이 이루어진 후 위 각 토지가 합필되어 그에 관하여 286-4 대 1,141㎡로 등기가 마쳐졌으며, 위 ㉣ 268-9 임야 608㎡는 2005. 5. 10. 286-9 임야 531㎡와 286-11 임야 77㎡로 분필된 다음 286-9 임야 531㎡와 위 라. 1)항의 ④ 286-8 53㎡는 2008. 2. 12. 대지로 지목변경이 이루어진 후 위 각 토지들이 합필되어 그에 관하여 268-8 대 584㎡로 등기가 마쳐졌으며, 위 ㉢ 286-7 임야 823㎡는 2005. 5. 10. 286-7 임야 667㎡와 286-10 154㎡로 분필등기가 되었다).

마. 피고의 추가 교환약정

1) 한편, 피고는 공장부지가 더 필요하자 소외 6을 통하여 이를 물색하던 중 2003. 11. 10. 인근의 289-1 전 704㎡와 291-1 전 1,583㎡의 소유자이던 소외 4와 사이에서, 소외 4의 위 토지 및 피고의 위 96-10 토지 중 일부씩을 교환하기로 하고, 2004. 1.경 위 소외 4의 각 토지에 곤하여 위 각 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 나아가 2004. 2. 3. 위 1)항과 같은 목적 아래 같은 방식으로 그 인접 토지 120 전 661㎡의 소유자인 소외 3과 사이에서, 피고의 위 토지 일부와 교환계약을 체결하고 위 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 원고의 선이행

1) 원고는 2003. 6.경 그 시동생이자 이 사건 교환계약을 중개하였던 소외 7이 사망하자 그 묘자리를 알아보던 망인의 아들이면서 원고의 시조카인 소외 9와 사이에서, 이 사건 교환계약의 이행에 따라 원고가 피고로부터 이전받을 1,983㎡를 소외 9에게 매도하기로 약정하고, 피고의 승낙을 얻어 소외 9로 하여금 당시 피고의 소유로 남아 있던 산96-10 임야 9,351㎡ 중 원고가 이전받을 것으로 예상되는 토지 부분에 소외 7의 분묘를 설치하도록 하고 실제로 분묘가 설치되었으나, 그 이후 소외 9가 계약상의 의무 이행을 다하지 못하여 해제되었다.

2) 그 이후인 2003. 12. 31. 원고는 이 사건 교환계약에 따라 피고에게, 원고의 위 산96-6 임야 중 남아 있던 1,670㎡ 부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이에 피고는 이를 피고의 산96-10 임야 9,351㎡와 합병한 다음 2004. 2. 5. 합병 후 토지인 산96-10 임야 11,021㎡ 전체에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 같은 해 6. 11. 위 합병 후 토지인 산96-10 임야 11,021㎡를 다시 산96-10 임야 8,746㎡와 산96-21 임야 2,275㎡로 분할하기에 이르렀다.

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고의 주장

피고는 원고에게 이 사건 교환계약에 따라 산96-10 임야 8,746㎡ 중 1,983㎡의 소유권을 이전하여 줄 의무가 있으며, 또한 피고가 이 사건 교환계약에 따라 원고의 산96-6 임야 1,983㎡만 소유권을 이전해 가야 함에도 불구하고 그보다 317㎡가 초과된 2,300㎡를 이전하여 감으로써 피고는 원고에게 그 잉여분 317㎡ 부분을 부당이득한 것이 되므로 이를 반환하여야 한다.

다만, 피고가 이 사건 교환계약에 따라 원고에게 소유권을 이전해 줌에 있어서 그 위치는 소외 7의 묘가 포함된 산96-10 임야 8,746㎡ 중 별지 도면(1) 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1,983㎡에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 하고, 위 부당이득으로 반환할 것은 별지 도면(2) 표시 22, 25, 27, 24, 23, 18, 19, 20, 21, 11, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 28, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 (5)부분 317㎡에 관한 부분이다.

또한, 선택적으로는 위 산96-10 임야 8,746㎡ 중 1,983㎡에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행과, 317㎡에 관한 부당이득 반환을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구한다.

나. 피고의 주장

이에 대하여 피고는, 원고가 피고에게 이 사건 교환약정에 따라 산96-6 임야 1,983㎡ 전체를 이전하여 주어야 함에도, 위 토지에서 산96-15 임야 256㎡, 산96-16 임야 312㎡, 산96-17 임야 53㎡를 분할하여, 이를 임의로 소외 1, 2, 3에게 이전하여 주고, 피고에게는 위와 같이 분할되고 남은 구 지번인 산96-6 임야 1,670㎡만을 이전하여 주었으므로, 피고가 원고에게 이전하여 줄 토지 면적도 그에 상응한 1,670㎡ 부분에 불과하고, 1,983㎡에서 초과된 317㎡는 피고쪽 토지에서 발견된 부분이므로 부당이득이 아니라는 취지로 다툰다.

3. 판단

가. 이 사건 교환계약에 의한 원고의 선이행 범위 및 그 이행완료 여부

피고가 이 사건 교환계약에 따라 원고에게 이전하여 줄 토지 면적에 관하여 원고는 1,983㎡라고 주장하는 반면, 피고는 1,670㎡뿐이라고 다투고 있으므로 그 점에 관하여 먼저 보기로 한다.

1) 이 사건 교환계약에 따른 이전 청구에 관하여

살피건대, 원고가 2002.경 이 사건 교환계약을 체결한 이후인 2003. 1. 6. 원고 소유이던 위 산96-6 임야 2,300㎡를, 산96-6 임야 1,670㎡, 산96-15 임야 256㎡, 산96-16 임야 312㎡, 산96-17 임야 53㎡로 각 분할하고, 산96-15 임야는 소외 1에게, 산96-16 임야는 소외 2에게, 산96-17 임야는 소외 3에게, 각 2003. 1. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주고, 피고에 대하여는 그 나머지 부분인 산96-6 임야 1,670㎡에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 피고가 공장부지 진입로의 확보를 위하여 원고와 이 사건 교환계약을 체결한 이후인 2002. 말경 소외 6을 대리인으로 하여 추가 공장부지를 물색하면서 인근의 토지 소유자인 소외 4 및 소외 3과도 각 토지교환계약을 체결하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 그 외 갑 14호증의 기재와 위 인용증거들에 의하면, 당시 소외 4가 피고의 대리인인 소외 6에게 토지의 이전 대신 금전의 지급을 요구하여 소외 6은 소외 4에게 이전하여 줄 토지 부분을 소외 1, 2에게 매도하고 소외 4에게 대금을 직접 지급하기로 약정한 사실, 소외 6과 사이에 토지교환계약을 체결한 소외 3 및 소외 6으로부터 토지를 매수한 소외 1, 2는 원고와 피고 사이의 이 사건 교환계약의 내용을 알고 있었고, 이에 진입로가 있는 원고 소유의 일부 토지와 피고 소유의 일부 토지를 각 소유권이전받기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 소유의 위 산 96-10 임야 11,670㎡를 위 산96-10 임야 9,351㎡와 산96-18 임야 888㎡, 산96-19 임야 823㎡, 산96-20 임야 608㎡로 분할한 후, 위와 같이 분할된 임야 중 위 산96-18 임야는 소외 1에게, 산96-19 임야는 소외 2에게, 산96-20 임야는 소외 3에게, 각 2003. 1. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐 준 사실, 이후 소외 4의 소유이던 인근의 289-1 전 704㎡와 291-1 전 1,583㎡에 관하여는 2004. 1. 5. 소외 4로부터 피고에게 각 2003. 11. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 소외 3의 소유이던 120 전 661㎡에 관하여는 2004. 2. 3. 소외 3으로부터 피고에게 2003. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 원고가 자신의 소유 토지이던 위 산96-6 임야 일부를 분할하여 소외 1, 2, 3에게 소유권을 이전하여 준 일자와 피고가 그 소유이던 산96-10 임야 일부를 분할하여 위 소외 1, 2, 3에게 소유권을 이전하여 준 날짜가 일치하는 점, 원·피고 소유 토지에서 소외 3에게 이전된 토지의 면적이 661㎡(= 53㎡ + 608㎡)이고, 소외 3이 피고에게 이전하여 준 토지의 면적 또한 661㎡로서 각 이전해 준 토지 면적이 동일하고, 또한 원·피고 소유 토지에서 소외 1, 2에게 이전하여 준 토지의 면적이 2,279㎡(= 256㎡ + 312㎡ + 888㎡ + 823㎡)이고, 소외 4가 피고에게 이전하여 준 토지의 면적이 2,287㎡(= 704㎡ + 1,583㎡)로서 이 역시 그 면적이 유사한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 교환계약에 따라 피고에게 소유권을 이전해 주기에 앞서 위와 같이 산96-6 임야 2,300㎡ 중 일부를 분할하여 소외 1, 2, 3에게 일부 소유권을 이전하여 준 것은 피고의 요청에 기한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고가 위와 같이 소외 1, 2, 3에게 소유권을 이전해 준 다음, 2003. 12. 31. 피고에게 산96-6 임야의 나머지 면적인 1,670㎡에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 이상, 이 사건 교환계약에 따른 원고의 의무를 모두 이행하였다 할 것이어서, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 교환계약에 따른 의무(1,983㎡ 상당의 지분이전)를 이행하여야 할 것이다.

다만, 그 이행방법에 관하여 원고는 피고와의 이 사건 교환계약이 일종의 공유물분할의 성격이 있는데 분할방법에 관하여 합의가 되지 아니한다면 통상의 공유물분할청구의 소와 같이 법원에 의하여 적절한 위치선정이 되어야 한다면서 제1심 법원의 감정결과에 따라 별지 도면(1) 표시의 (나)부분을 특정하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 그 주장에 의하더라도 원고의 선이행 후 피고 단독 명의로 합병된 토지에서 위치를 특정하여 원고에게 소유권을 이전해 준다는 약정의 내용이 물권변동에 관하여 형식주의를 택하고 있는 이상 피고 단독 명의로 되어 있는 것을 공유물로 간주하고 공유물분할의 소의 법리를 유추하여 이행을 명할 수는 없다 할 것이다. 그러나 원, 피고 모두 이 사건 교환계약이 체결된 점, 피고가 이에 기하여 원고에게 일부 지분에 관한 소유권을 이전해 줄 의무가 있다는 점에 관하여는 다툼이 없는바(비록 위치선정에 관한 다툼이 있긴 하지만), 결국 원, 피고의 이 사건 교환계약에는 당사자 사이에서 위치선정에 관한 묵시의 합의가 되지 아니할 경우 공유관계로 남기는 것으로 하는 점에 관한 합의도 포함되었다고 봄이 상당하므로 원고가 그 지분에 관하여 소유권이전등기를 구하는 부분의 주장은 이유 있다고 할 것이다.

2) 부당이득반환 청구에 관하여

가) 살피건대, 원고가 당초의 2002. 5. 피고와의 이 사건 교환계약 당시 원고의 토지 면적은 1,983㎡였고, 이 부분에 관하여만 선이행하기로 약정하였음에도 불구하고 2002. 12. 말경 원고 쪽 토지의 면적이 2,300㎡로 정정된 이후 그 중 일부를 피고의 요청에 기하여 소외 1, 2, 3에게 소유권을 각 분할·이전해 주고 그 나머지 1,670㎡의 소유권을 모두 피고에게 이전해 준 점, 그 결과 원고는 원고 쪽 토지를 모두 피고에게 이전해 준 것인데다가 이는 당초 약정보다 317㎡를 초과한 면적에 관하여 피고에게 소유권을 이전해 준 셈인 점 등에 비추어 본다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 법률상 원인 없이 원고로부터 소유권을 이전받은 것이라 할 것이나, 나아가 원, 피고 사이에 원고 주장의 별지 도면(2) 중 (5)부분을 위치 특정하여 이전하여 주기로 하는 약정이 있었다고 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 지분이전을 구하는 부분의 원고 주장이 이유 있다 할 것이므로, 피고는 원고에게 산96-10 임야 8,746㎡ 중 317㎡에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다(부동산에 대한 부당이득반환 청구의 경우 원물반환이 원칙일 것이나, 피고가 위 317㎡ 부분을 부당이득하게 된 경위가 원고의 이 사건 교환계약에서 정한 선이행에 따른 것이라는 점, 실제 원고와 피고 사이에 체결한 이 사건 교환계약은 원고 소유의 위 산96-6 임야를 피고 소유의 산96-10 임야에 합병한 후, 원고가 이전하여 준 임야 면적만큼 피고가 다시 원고에게 산96-10 임야를 분할·이전하여 준다는 것을 내용으로 하는 것으로 사실상 위 부당이득 반환의 대상이 된 부분도 이 사건 교환계약에 포함된 것으로 볼 여지가 많은 점, 위와 같이 317㎡ 부분에 관해서만 원물반환을 인정할 경우 원고에게 반환되는 토지와 피고 소유의 토지가 모두 효용가치가 떨어질 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 교환계약에 따른 위 1,983㎡ 부분 이외에 부당이득반환의 대상이 된 위 317㎡에 관하여도 지분이전등기를 원하고 있는 점 등을 종합하여 피고에게 위 317㎡ 부분에 관한 지분소유권이전등기를 명하기로 한다).

나) 이에 대하여 피고는, 원고의 산96-6 임야 1,983㎡의 측량과정에서 발견된 공부상 나타나지 않은 임야 317㎡는, 위 토지와 당시 피고 소유 토지이던 산96-10 임야 11,670㎡ 사이의 경계면에서 발견된 것으로 이는 실제로 피고 소유의 토지라고 주장하므로 살피건대, 제1심 증인 소외 6의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로(오히려 그 측량감정인으로서 당심 증인 소외 8의 증언에 의하면, 위와 같이 발견된 317㎡는 원고 소유 토지이던 위 산96-6 임야 1,983㎡의 경계면에 속하였던 토지인 사실을 인정할 수 있다), 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결론

따라서 피고는 당심에서 추가된 원고의 선택적 청구에 따라 원고에게 산96-10 임야 8,746㎡ 중, 1,983/8,746 지분에 관하여는 이 사건 교환계약을 원인으로, 317/8,746 지분에 관하여는 부당이득반환을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 결국 피고가 원고에게 산96-10 임야 8,746㎡에 관하여 이전할 부동산 지분은 2,300(=1,983 + 317)/8,746이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 선택적 청구 중 이 사건 교환약정 및 부당이득에 의한 각 지분소유권이전등기청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 원고가 당심에서 한 추가 및 선택적 청구에 기하여 제1심 판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]