이 사건 소 중 피고와 A 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2016. 6. 23. 체결된...

1. 청구의 표시 : 별지 변경된 청구원인 기재와 같다.

2. 적용법조 : 자백간주판결 (민사소송법 제208조 제3항 제2호)

3. 일부각하 부분 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 부인권의 행사로써 채무자의 재산이 원상으로 회복된다고 규정하고 있고(제397조 제1항), 부인권은 소의 제기 뿐만 아니라 항변에 의해서도 행사할 수 있는바(제396조 제1항), 이때 ‘부인권을 소에 의하여 행사한다’는 것은, 부인의 대상이 되는 행위가 그 효력을 소급적으로 상실하게 됨으로써 발생하는 법률적인 효과에 따라 원상회복의무의 이행을 구하는 소를 제기하거나, 그 법률관계의 존재 또는 부존재 확인을 구하는 소를 제기하는 방법에 의할 수도 있다는 의미로 보아야 할 것이다

(대법원 2009. 5. 28. 선고 2005다56865 판결 참조). 원고는 이 사건에서 이 사건 근저당권설정계약에 대하여 채무자회생법상 부인권을 행사하여 위 근저당권설정계약을 부인한다는 취지의 선언을 구하는 청구와 원상회복청구를 병합하여 청구하고 있다.

살피건대, 원고의 부인권 행사가 인정된다면 부인권 행사의 형성적 효과에 의하여 이 사건 근저당권설정계약의 효력은 소급적으로 상실되어 피고는 원고에게 원상회복을 하게 될 의무가 발생하게 되고, 원상회복판결을 받게 됨으로써 원고는 소제기의 목적을 달성하게 되는 것이며, 특별한 사정이 없는 한 별도로 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 부인의 선언을 구할 확인의 이익이 없다

할 것이다.

따라서 이 사건 소 중 이 사건 근저당권설정계약의 부인을 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하한다.