절도의 공범중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 경우, 그 폭행행위를 전혀 예기치 못한 타 공범자의 죄책

절도의 공범중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 가한 폭행행위에 대하여, 타 공범이 사전양해나 의사연락이 전연 없었음은 물론 폭행행위에 대해 전혀 예기조차 하지 못하였다면 그 절도범에게 준강도죄의 공동책임을 지울 수는 없다.

형법 제335조

1959. 7. 11. 선고, 4292형상175 판결 (요형 형법 제335조(1) 451면 카 5007)

피고인 1외 1인

피고인들

서울형사지방법원(83고합432 판결)

1. 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.

피고인 2를 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.

2. 피고인 1의 항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심구금일수중 160일을 원심판결의 본형에 산입한다.

1. 피고인 1의 항소이유의 제1점 및 피고인 2의 변호인의 항소이유의 제1점은, 이 사건 당시 각 피고인들이 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에서 범행한 것인데도, 원심이 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 1의 항소이유의 제2점과 동 피고인의 변호인의 항소이유 및 피고인 2의 항소이유는, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 제2점은, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 판시 담배가게에서 판시 재물을 절취한 사실은 있으나, 피고인 1과 공동하여 피해자인 공소외 1에게 상해를 가한 사실은 없으며, 다만 당시 판시 절도범행중 공소외 1이 잠이깨어 밖으로 나오는 것을 보고, 즉시 현장을 이탈하여 도주하였으므로, 그 후 피고인 1이 체포를 면할 목적으로 공소외 1에게 상해를 가하였다고 하더라도, 아무런 상해의 모의가 없었고 또한 상해의 결과를 예기치 못한 피고인 2에게 강도상해죄에 대한 책임을 지울 수 없는바, 결국 원심은 사실을 오인하거나 강도상해의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

2. 그러므로, 우선 피고인 1에 대하여 보건대, 일건 기록에 의하면 이 사건 당시, 동 피고인이 다소 술에 취하였던 사실은 인정되나 심신장애의 상태에까지 이른 것으로는 보이지 아니하며, 또한 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 징역 단기 3년 6월, 장기 4년을 선고한 원심의 형량도 적절하므로, 피고인 1 및 그 변호인의 항소논지는 모두 이유없다.

3. 다음, 피고인 2에 대하여 본다.

우선 동 피고인의 변호인의 항소이유의 제2점에 관하여 살펴보면 피고인 2는 경찰이래 당심에 이르기까지, 피고인 1과 공모하여 강도행위를 할 의사가 없었을 뿐만 아니라, 이 사건 당시 판시 담배가게안에 아무도 없음을 확인하고, 다만 절도의 의사로써 판시 담배등을 절취한 것이고, 피고인 1과 더불어 판시 상해의 모의를 한 사실이 없으며, 피해자인 공소외 1이 잠이 깨어 대문을 통하여 담배가게 밖으로 나오는 소리를 듣고 도주한 이후, 상피고인이 체포를 면할 목적으로 공소외 1에게 상해를 가할것은 전혀 예상하지 못하였다고 변소하고 있고, 피고인 1의 당심 및 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 2의 당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재를 종합하여 보면, 피고인 2는 1983. 4. 9. 22 : 00경부터, 피고인 1, 공소외 3, 4 등과, 서울 마포구 상암동 버스종점앞에 있는 상암식당에서 일차로 술을 마시고, 다시 그 부근에 있는 “원비어”라는 생맥주집에서 2차로 술을 마시던 중, 담배가 부족하여, 피고인 1에게 담배를 사오라고 하였는바, 피고인 1은 위 생맥주집에서 약 50미터정도 상거한 판시 담배가게에 이르러 문을 두드리고 주인을 불렀으나, 아무런 대답이 없어, 빈가게임을 확인하고 다시 피고인 2를 비롯한 동료들이 있는 위 생맥주집으로 돌아온 사실, 그 후 피고인 2는 위 생맥주집을 나와 피고인 1등과 더불어 집으로 귀가하던 중, 잠시전에 판시 담배가게에 아무 사람도 없었음을 상기하고, 빈 가게에서 담배등을 절취할 것을 공모하여, 판시 담배가게에 이르러 담배가게 창구의 알미늄유리창문을 양손으로 밀어 안쪽으로 떨어지게 하여 창구안으로 손을 넣어 담배등을 꺼낸 후, 또다른 금품을 절취하기 위하여 체구가 작은 피고인 1은 가로 30센티미터 세로 20센티미터 정도되는 위 담배가게창구를 통하여 가게내부로 들어가 담배등을 담배가게 밖에 있던 피고인 2에게 전달하여 주고 이어 다른 금품을 물색중이었는데, 그때 마침 인기척에 잠이 깬 위 담배가게주인인 공소외 1이 대문을 통하여 담배가게 밖으로 나오면서 누구냐고 소리치자, 담배가게 밖에서 망을 보던 피고인 2는 그 자리에서 도주하여 그 체포를 면한 사실, 다만 피고인 1은 위 담배가게에서 창구를 통하여 다시 빠져 나오려다가, 몸통이 창구에 걸려 완전히 빠져 나오지 못하고, 목과 손만이 창구밖으로 나온 상태였는데, 공소외 1이 피고인 1의 손을 잡자, 피고인 1은 체포를 면할 목적으로 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때려 판시 상해를 가한 사실 및 피고인 2는 위와 같이 도주한 이후 10여일 이후 체포된 사실을 인정할 수 있다.

이와 같이 피고인 2가 피고인 1의 체포면탈을 위하여 가한 폭행행위에 대하여 사전 양해나 의사의 연락이 전연 없었고, 또한 당초에 위 범행대상 장소를 빈가게로 알고 있었고, 피고인 2나 피고인 1이 흉기는 물론 범행에 사용할 아무런 도구도 사전에 준비한바 없으며, 가게 밖에서 망을 보다가 안에서의 인기척소리를 듣고 그냥 현장을 이탈 도주해 버린 경우에는, 그 이후에 피고인 1이 담배가게 창구에 몸이 걸려 피해자에게 손이 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해를 입힌 행위에 대하여 전연 예기하지 못하였다고 인정함이 상당할 것이고, 사전양해나 의사연락이 없음은 물론, 나아가 폭행행위에 대하여 전연 예기조차 하지 못한 경우에는 그 절도범에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울수는 없다 하겠다.

그렇다면, 이와는 달리 피고인 2가 피고인 1과 공모 합동하여 준강도상해의 범행을 저질렀다고 인정한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 점에서 위 항소논지는 이유있어, 피고인 2의 또 다른 항소이유를 판단할 필요없이 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

4. 따라서, 피고인 1의 항소는 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조 를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 160일을 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 피고인 2에 대하여는 검사가 당심에 이르러 이건 주위적 공소사실에 예비적으로 특수절도의 공소사실을 추가한 공소장변경을 하고 당원이 이를 허가하여 당초의 공소장은 적법하게 변경되었으므로 같은법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 2는 피고인 1과 공모 합동하여 1983. 4. 10. 02 : 40경 서울 마포구 상암동 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 1(여, 56세) 경영의 (생략) 담배가게에 이르러 피고인 1이 옆에서 망을 보는 사이에 피고인은 담배창구로 손을 넣어 피해자 소유의 담배 15상자 싯가 68,700원 상당 및 동전 10,000원을 꺼내고 이어 피고인 2가 위 담배창구를 열어주고 피고인 1은 창구를 통하여 안으로 침입, 그안에 있는 성냥 5갑 싯가 100원 상당을 꺼내어 합계 금 78,800원 상당을 절취한 것이다.

1. 피고인 2 및 피고인 1이 이 법정에서 한 이에 맞는 각 진술.

1. 피고인 2 및 피고인 1의 원심공판조서중 이에 맞는 각 진술기재.

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 2 및 피고인 1에 대한 각 피의자 신문조서중 이에 맞는 각 진술기재.

1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 맞는 진술기재.

1. 압수된 성냥 4갑, 한국은행발행 100원주화 1개(증 제1, 2호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있다.

피고인의 판시소위는 형법 제331조 제2항 , 제1항 에 해당하는바, 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.

피고인 2는 이 사건 범행시, 술에 몹시 취하여 심신장애상태에 있었다고 주장하므로 보건대, 일건 기록에 의하면 이 사건 당시 위 피고인이 다소 술에 취하였던 사실은 인정되나, 심신장애상태에까지 이르렀다고는 인정되지 아니하므로 이유없다.

검사의 이 사건 주위적공소사실의 요지는, 피고인 2는 피고인 1과 공모 합동하여 위 범죄사실 적시와 같이 재물을 절취한 이후, 피고인 1이 계속 절취할 금품을 물색하던중, 잠을 깬 피해자에게 발각되어 체포를 면할 목적으로 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 4, 5회 세게 때려 땅에 넘어뜨림으로써 피해자에게 전치 약 10일간의 안면부찰과상을 가한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기이유에서 본 바와 같이, 체포면탈을 위한 상해에 대하여 사전양해와 의사의 연락이 있었다거나 상해를 가하리라고 예기하였다고 인정할 증거가 없어 준강도상해죄로는 무죄를 선고할 것이나, 위 판시와 같이 당심에서 예비적으로 추가한 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 주문에 특히 무죄선고를 붙이지 아니하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.