가. 채증법칙위반의 잘못이 있다 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례나. 형사소송법 제314조 에 의하여 증거능력을 인정한 사례

가. 범행전후의 공범들의 소행과 바람잡이 등 수인의 공범자들에 의하여 지능적으로 저질러지는 소매치기 범행의 특성에 비추어 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 채증법칙 위반으로 파기한 사례

나. 형사소송법 제314조 의 진술을 요할 자가 기타 사유, 즉 소재불명으로 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 본 사례

가. 형사소송법 제308조 , 나. 형사소송법 제314조

피고인 1 외 1인

검사(피고인 2인에 대하여) 및 피고인 1

변호사 유영혁

부산고등법원 1989.1.16. 선고 88노829 판결

원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

피고인 1 ) 의 상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 90일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

1. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유에 대하여,

위 피고인에 대한 강도상해의 범죄사실을 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여,

피고인 1에 대한 공소사실이 포함된 피고인 2에 대한 공소사실 내용을 보면, 피고인들이 공모공동하여 1988.3.15. 20:40경 부산 북구 감전 2동 소재 시내버스 정류소에서 버스에 승차하려는 피해자 1의 등뒤로 접근하여 피고인 1은 위 피해자의 등에 몸을 밀착시키고 피고인 2는 그 바로 뒤에 서서 다른 승객들의 시야를 가리며 피고인 1의 몸을 앞으로 미는 수법으로 동녀가 눈치채지 못하도록 하면서 피고인 1이 동녀가 어깨에 맨 핸드백 뚜껑을 열고 그 안에서 현금 97,000원이 든 월급봉투를 끄집어내는 것을 동녀가 뒤돌아 보면서 알아차리고 피고인 1이 손에 든 월급봉투를 다시 빼앗아 내며 도둑이야 하고 고함을 치자 이에 그 체포를 면탈할 목적으로 발로 동녀의 왼쪽 정강이 부위를 2회 차서 땅바닥에 넘어뜨리고 동녀의 비명소리를 듣고 현장으로 달려온 공소외 1이 피고인 1의 멱살을 붙잡자 이에 맞서서 공소외 1의 멱살을 붙잡고 주먹으로 그의 안면을 1회 때리고, 피고인 2도 이에 가세하여 피해자 1로부터 피해 경위를 듣는 척 하면서 피고인 1을 자기가 대신 붙잡고 있을 터이니 가서 파출소에 신고나 하라고 바람을 잡으면서 서로 멱살을 잡고 있는 공소외 1과 피고인 1 사이를 뜯어 내고 그 순간을 이용하여 피고인 1로 하여금 그곳으로부터 100미터 가량 도주하게 하는 것을 공소외 1이 계속 추적하여 다시 붙잡자 뒤따라 온 피고인 2는 자기가 알아서 처리할 테니 집으로 가라고 계속 바람을 잡던 중 동인이 못믿겠으니 파출소로 가야 한다고 주장하며 속지를 않자 소지하고 있던 우산으로 공소외 1의 복부를 수회 찌르고 주먹으로 그 안면을 1회 때리는 등으로, 피해자 1에게 전치 7일간을 요하는 좌측슬관절부 타박상을,

공소외 1에게 전치 7일간을 요하는 좌측안면부종창을 가하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 피고인 1이 위 공소사실과 같은 절취행위를 하다가 발각된 사실, 피고인 2가 피고인 1의 범행일시 장소에 피고인 1과 함께 피해자 1의 뒤나 옆에 서 있었던 사실, 피고인 2가 피고인 1의 범행 후 피고인 1과의 관계를 감춘 채 피고인 1을 붙잡는 공소외 1로부터 피고인 1을 떼어 놓았으며 경찰관 문동환이 피고인 1을 연행하러 갔을 때 피고인 2도 그 부근에 있었던 사실 등은 인정되지만 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 그 바로 뒤에 서서 다른 승객들의 시야를 가리고 피고인 1의 몸을 앞으로 밀어 피해자 1이 눈치를 채지 못하도록 하는 등 피고인 1과 공동하여 절취행위를 하였다는 점에 부합하는 피해자 1, 유경희의 수사기관에서의 각 진술은 그들의 진술에 의하여 인정되는 범행 당시의 정황과 그들의 법정에서의 진술과의 차이 등에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고 피고인 2가 피고인 1의 체포를 면탈할 목적으로 피고인 1과 공동하여 피해자 1, 공소외 1 등에게 폭행을 가하여 상해를 가하였다는 점을 인정할 만한 적법한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지하였다.

그러나 피고인들이 범행장소에서 피해자 1의 뒤나 옆에 서 있었고 피고인 1이 피해자 1의 등뒤로 접근하여 그의 핸드백에서 돈이 든 봉투를 끄집어 내고 그 순간 위 피해자가 봉투를 도로 뺏으면서 도둑이야 라고 소리치자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 구타하였고 그 비명소리를 듣고 달려온 공소외 1에게 폭행을 가하였다는 것과 나아가 피고인들끼리 서로 모르는 사이인 것처럼 행동하면서 피고인 2는 피해자 1이나 유경희에게 피고인 1을 자기가 붙잡고 있겠으니 파출소에 신고하라고 하고 피고인 1을 도망치도록 공소외 1로부터 떼어 놓는 등 원심이 인정한 범행전후의 피고인들의 일련의 소행만 보더라도 그들이 소매치기 범행을 공모하고 그 실행에 옮긴 사실을 짐작 못 할 바 아니고 피고인들의 제1심 공판정에서의 진술에 의하면 범행당일 피고인들이 포장마차 집에서 함께 술을 마시고 집에 돌아가기 위하여 버스정류소에 왔다는 것으로서 범행 전부터 피고인들은 행동을 같이 하고 있었으므로 그들이 우연히 그 장소에서 만난 것이 아님을 알 수 있고 소매치기 범행은 많은 경우 바람잡이 등 수인의 공범자들에 의하여 지능적으로 저질러지는 특성을 가지고 있는 점을 아울러 생각해 볼 때 피해자 1과 유경희의 피해자 측 진술만으로는 피고인들의 공모와 실행분담관계를 알 수 없다는 이유로 이들 진술을 가볍게 배척하고 피고인들의 변명을 취신한 것은 납득하기 어렵다고 아니할 수 없다.

그리고 원심은 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서에 대하여 법정에서 그 성립의 진정함이 증명된 바 없고 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하였으며 달리 공소외 1이 공판준비 또는 공판기일에 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음을 인정할 적법한 증거자료도 없으므로 위 진술조서는 증거능력이 없다고 판단하였다. 그러나 공소외 1이 제1심 및 원심법정에 출석하지 아니 한 이유에 관하여 공소외 1의 모 배금출에 대한 검사작성의 진술조서 기재에 의하면 이 사건 이후 소매치기범의 가족들이 세 차례나 공소외 1의 집을 찾아와 협박 폭언을 할 뿐만 아니라 공소외 1의 멱살을 잡고 폭행을 가하는 등 행패를 부린 사실이 있고 공소외 1이 객지에 나가 있을 뿐만 아니라 집에 오기 어려운 위와 같은 사정을 이야기하고 있으며 검찰주사보 방복용의 수사보고에 의하더라도 공소외 1이 집을 떠나 증인으로 출석하여 진술하지 못하고 있는 사정을 밝히고 있으므로 공소외 1에 대한 진술조서는 형사소송법 제314조 의 진술을 요할 자가 기타 사유 즉 소재의 불명으로 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이고 그 조서의 작성형태나 진술내용에 미루어 이에 대하여 신용성의 보장을 부여하기 어려운 어떤 정황을 엿볼 수 있는 것도 아니므로 원심이 위 조서에 대하여 증거능력을 인정하지 아니한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 데 있다고 할 것이다.

이와 같이 원심판결은 피고인 2에 관한 부분에서 증거법칙을 어기고 그로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 논지는 이유 있다.

이에 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고인 1의 상고는 이를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.