직위해제 및 대기발령으로 저액의 임금을 지급받은 경우 통상임금산정기준

직위해제 및 대기발령이라는 비정상적인 사정에 의하여 현실적으로 저액의 임금을 지급받은 경우 통상임금의 산정은 그와 같은 특별한 사정이 없었더라면 정상적 근로의 대가로 지급받을 것으로 예정되어 있는 금액을 합산하여 이를 기준으로 산정하여야 한다.

근로기준법 제19조 , 동법 제28조

대법원 1978.10.10. 선고 78다1372판결(요특I 근로기준법 제19조(15) 1212면 집26 민148 공601호 11525)

원고

수산업협동조합중앙회

1, 피고는 원고에게 금 9,183,297원 및 이에 대한 1989.2.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 금 34,848,459원 및 이에 대한 이 사건 소장송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

1. 원고가 1962.7.12.부터 1985.7.19.까지 피고회의 직원으로 근무하였고, 퇴직당시 피고로부터 퇴직금 31,183,605원을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4,7호증(각 급여지급대장), 갑 제6호증, 을 제1호증의 2(각 급여 및 재해보상규약) 을 제3호증(판결), 을 제4호증(대기발령), 을 제5호증의 1(징계의결서),2(해임명령), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 2(퇴직금계산서)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고회는 그 급여 및 재해보상규약에 의하여 1년이상 근속한 후 퇴직하는 직원에게 퇴직당시의 평균임금 30일분에 별표1 기재와 같이 근속년수에 상응하는 퇴직금지급율을 곱하여 산출한 금액을 퇴직금으로 지급하고 근속년수의 기산은 임명일부터하며 1년 이상 근속한 자의 퇴직금산출에 있어서 1년 미만의 단수가 있을 때에는 그 단수가 6월 이상이면 1년으로 6월 미만이면 1년의 2분지 1로 간주하여 산정하도록 하고 있는 사실(위 규약 제22조, 제23조), 한편 원고는 피고회에 재직중 업무상 횡령피의사건으로 구속되어 1984.10.26. 피고로부터 직위해제 및 대기발령처분을 받고 대기근무상태로 있던 중 1985.6.19. 대구지방법원에서 벌금형을 선고받고 같은 해 7.19. 피고 인사위원회 의결을 거쳐 해임된 사실, 원고는 직위해제 이전인 1984.1.부터 같은해 10.까지 별표 2의 (가)항기재 금액을 임금으로 지급받았으나 직위해제후 대기근무기간동안은 같은표 (나)항기재와 같이 본봉 및 급식보조비만을 지급받은 사실(위 규약 제9조의 1), 피고는 원고의 퇴직금산정시 퇴직전 3개월(이 사건 퇴직금산정을 위한 평균임금을 계산함에 있어서 1985.4.5.6.분의 임금을 기초로 하는데 당사자 사이에 다툼이 없다)동안 원고가 실제로 지급받은 위 본봉 및 급식보조비와 위 기간으로 환산한 상여금 및 연차, 월차수당을 기초로 30일분의 평균임금을 산정한 결과 1962.7.12.부터 1980.12.31.까지의 근무기간에 대하여는 금 531,703원, 그 다음날부터 퇴직일까지의 근무기간에 대하여는 금 491,653원으로 각 평균임금을 산출한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

2. 원고는 피고가 원고의 퇴직금산출에 있어서 원고에게 가장 불리한 대기근무기간 중의 평균임금을 기초로 한 것은 근로기준법에 위반되는 것으로서 직위해제이전까지 원고가 통상적으로 지급받던 임금을 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 근로기준법 제28조 제1항 에 의하면, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하고 한편, 같은 법 제19조 제2항 은 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금액으로 한다고 규정하고 있는 바, 무릇 통상임금이라 함은 실제의 근무일수나 실제로 수령한 임과는 관계없이 근로의 대가로 고정적, 평균적으로 지급하기로 정하여진 임금이라 할 것이고, 퇴직금산정시 평균임금과 비교의 대상으로 되는 통상임금은 원칙적으로 퇴직금지급사유가 발생한 최종근무 월(앞서 본 평균임금계산기간에 비추어 이 사건에서의 최종근무 월은 1985.6.이 된다)의 통상임금이 될 것이나, 앞에서 본 바와 같이 원고가 직위해제 및 대기발령이라는 비정상적인 사정에 의하여 현실적으로 저액의 임금을 지급받은 경우 통상임금의 산정은 1985.6.에 실제로 수령한 본봉 및 급식보조비에 한하지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 없었더라면 원고가 정상적 근로의 대가로 지급받을 것으로 예정되어 있는 금액(이 사건에 있어서는 원고가 직위해제 이전까지 고정적으로 지급받던 직책수당, 업무수당을 의미한다)을 합산하여 산출하여야 할 것이다.

다만, 원고는 위에서 인정한 제수당 이외에도 상여금, 보건단련비, 연차·월차수당 등을 통상임금에 포함시켜 퇴직금을 산출하여야 한다고 주장하나, 평균임금이 아닌 통상임금의 산정에 있어서 매월 정기적으로 지급받지 아니하는 위 상여금 등을 포함시킬 수는 없다할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유없다.

나아가 통상임금의 액수에 관하여 보건대, 원고가 1985.6.에 수령한 본봉 291,00원, 급식보조비 41,600원과 직위해제 이전 4개월 동안 고정적, 일률적으로 지급받던 업무수당 165,500원, 직책수당 182,000원을 합산한 금 680,150원이 최종근무 월의 30일분 통상임금이 될 것이고 이는 앞에서 본 피고인정의 평균임금을 상회하는 것이므로 원고의 퇴직금산정에 있어서는 위 통상임금에 따라야 할 것이다.

그렇다면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금의 액수는 금 40,366,902원(68,150원×59.35, 원 미만 버림)이 되고 여기에서 원고가 이미 수령하였음을 자인하는 금 31,183,605원을 공제하면, 금 9,183,297원이 됨이 계산상 명백하다.

3. 피고는 위 퇴직금채권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고가 1985.7.19. 피고회에서 퇴직한 것은 앞에서 본 바와 같고 퇴직금채권은 후불적 임금의 성격을 지니는 것이므로 근로기준법 제41조 소정의 단기소멸시효가 적용되며 원고의 이 사건 소가 퇴직시로부터 3년이 경과한 후인 1989.1.12. 제기된 사실은 기록상 분명하나 한편, 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(퇴직급여추가지급청구)의 기재에 의하면, 원고는 퇴직시로부터 3년이 경과하기 이전인 1988.7.16. 피고에게 퇴직금차액 약 35,000,000원의 지급을 청구한 사실이 인정되고 이로부터 6월이 경과되기 이전에 이 사건 소를 제기함으로써 결국 1988.7.16. 위 최고시에 소멸시효가 중단되었다 할 것이니 이점을 지적하는 원고의 재항변은 이유있고 피고의 위 항변은 이유없음에 돌아간다.

4. 따라서, 피고는 원고에게 금 9,183,297원 및 이에 대하여 원고의 청구에 따라 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1989.24.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.