[1]종중의 회장을 선출하는 기관인 대의원총회의 소집권자에 관하여 종중규약에 별도의 규정을 두고 있지 않고, 종중 회장이나 부회장 모두가 공석이거나 그 자격에 다툼이 있어 확정이 곤란한 경우, 대의원총회의 구성원이 아닌 연고항존자에게 대의원총회의 소집권이 있는지 여부(소극)

[2]의사정족수에 미달한 대의원총회에서 선출된 종중 회장이 종중을 상대로 한 소송에서 상대방의 청구를 인낙함으로써 인낙조서가 작성된 경우, 그 대의원총회에서의 종중회장 선출은 무효이므로 회장으로 선출된 자는 그 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다는 이유로 그 인낙조서에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 '법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때'의 준재심사유가 있다고 본 사례

[1]종중의 규약에 의하면, 회장 등 당연직 이사인 임원은 대의원총회에서 선출하여 총회의 인준을 받고, 각 계파별 2명씩의 대의원으로 구성되는 대의원총회는 대의원 과반수의 출석과 출석대의원 과반수의 찬성으로 결의하도록 되어 있으며, 대의원총회를 포함한 각종 회의의 의장은 종중의 대표자인 회장이 맡도록 되어 있으나, 대의원총회의 소집권자에 관하여는 종중규약에 별도의 규정을 두고 있지 아니하다면, 통상 대의원총회의 소집권자는 회장이고 회장 유고시는 부회장이라 할 것이지만, 회장이나 부회장 모두가 공석이거나 그 자격에 다툼이 있어 확정이 곤란한 경우와 같은 특별한 경우에 있어서는 종중규약이나 관례에 따라야 할 것이고, 그러한 규약이나 관례가 없다면 대의원총회의 구성원인 대의원이 대의원총회를 소집할 수 있다고 할 것이며, 그와 달리 종중총회의 소집권자가 공석이거나 그 자격에 다툼이 있어 확정이 곤란하더라도 종중의 연고항존자가 종중총회의 소집권을 갖는다는 관습에 따른 법리를 위 대의원총회까지 그대로 적용하여 대의원총회의 구성원도 아닌 연고항존자가 대의원총회의 소집권자가 된다고 할 수는 없다.

[2]의사정족수에 미달한 대의원총회에서 선출된 종중 회장이 종중을 상대로 한 소송에서 상대방의 청구를 인낙함으로써 인낙조서가 작성된 경우, 그 대의원총회에서의 종중 회장 선출은 무효이므로 회장으로 선출된 자는 그 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다는 이유로 그 인낙조서에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 '법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때'의 준재심사유가 있다고 본 사례.

[1] 민법 제31조, 제59조 , 민사소송법 제48조 [2] 민사소송법 제206조 , 제431조 제422조 제1항 제3호

[1] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다33437 판결

김수 (소송대리인 변호사 공재원)

피고종중

전주지법 군산지원 1998. 11. 12. 선고 96준재3 판결

1. 원심판결을 취소한다.

2.원심법원 94가합5009 공사대금 청구사건에 관한 1995. 10. 5.자 인낙조서를 취소한다.

3. 원고(준재심피고)의 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고(준재심피고)의 부담으로 한다.

주문 제2항과 같다.

피고(준재심원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(준재심피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 금 219,084,760원 및 이에 대하여 이 사건 공사대금 청구사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

주문과 같다.

1. 기초 사실

다음 사실은, 당원에 현저하거나, 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고는 1994. 12. 27. 피고를 상대로 하여, 원고가 1994. 2. 28. 피고 종중 소유의 군산시 미룡동 61의 1 소재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 지상 지하 1층, 지상 3층 건물 1동과 지상 3층 건물 1동(이하 위 2동의 건물 모두를 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하는 공사를 도급받아 그 건축공사를 완료하고 1994. 11. 5. 준공검사를 받았는데 피고가 위 공사대금과 위 건축공사관련 비용 등 합계 금 367,734,760원 중 일부인 금 148,650,000원만을 지급하고 나머지 금 219,084,760원을 지급하지 아니하고 있다면서 그 지급을 청구하는 소를 제기하자(원심법원 94가합5009 사건), 위 소제기 당시 피고 종중의 대표자로 되어 있던 소외 1은 위 사건 제5차 변론기일(1995. 10. 5. 14:00)에 원고의 위 청구 전부를 인낙하였고, 그에 따라 위와 같은 내용이 담긴 이 사건 준재심대상 인낙조서가 작성되었다.

2. 준재심청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 피고의 주장

피고는 이 사건 준재심 청구원인으로서, 원고는 소외 1과 통정하여 피고 종중원들이 모르는 사이에 피고를 상대로 하여 위 공사대금청구의 소를 제기하였고, 위 소송에서 위 청구를 인낙한 소외 1은 피고 종중을 대표할 권한이 없음에도 불구하고 대표권이 있는 것처럼 가장하여 원고의 이 사건 청구를 인낙하였으므로, 이 사건 준재심대상인 위 인낙조서(이하 '이 사건 인낙조서'라고 한다)는 민사소송법 제422조 소정의 재심사유가 있어 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있다.

(2) 원고의 주장

이에 대하여 원고는, 우선 소외 김동교는 피고 종중의 대표자로 자처하여 이 사건 준재심의 소를 제기하였고 뒤이어 소외 김재남 역시 피고 종중의 대표자로 자처하면서 위 김동교의 이 사건 준재심의 소 제기를 추인하였는바, 위 김동교를 회장으로 선출한 1995. 11. 27.자 피고 종중 대의원총회 및 위 김재남을 회장으로 선출한 1997. 11. 27.자 대의원총회가 모두 피고 종중의 연고항존자로서 대의원총회 소집권자인 소외 김행범에 의해 소집되지 아니하여 부적법한 총회였던 까닭에 위 각 총회에서 선출된 위 김동교와 김재남은 각 피고를 대표할 권한이 없으므로, 이 사건 준재심의 소는 부적법·각하되어야 하고, 그렇지 않다고 할지라도 피고 종중의 대의원총회에서 적법하게 대표자로 선출된 소외 1의 인낙에 의하여 위와 같이 작성된 이 사건 인낙조서에는 아무런 재심사유가 없다는 취지의 주장을 하고 있다.

나. 사실관계 및 판단

(1) 인정되는 사실관계

다음 각 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 7 내지 10, 13, 17, 21호증, 갑 제6, 11, 12, 20호증의 각 1, 2, 갑 제14, 15, 25호증의 각 1 내지 3, 갑 제29호증의 1 내지 4, 을 제1 내지 5, 7, 8, 10, 11, 14, 16 내지 18, 22 내지 24, 26, 28, 32, 37 내지 44호증, 을 제6, 9호증의 각 1 내지 3, 을 제12호증의 5 내지 7, 11 내지 15, 19, 22 내지 47, 49, 을 제15호증의 17, 18, 22 내지 25, 을 제19호증의 1 내지 13, 을 제21호증의 1, 2, 을 제27호증의 1 내지 17, 을 제29호증의 1 내지 15, 을 제30, 33호증의 각 1 내지 5, 을 제31호증의 1 내지 4의 각 기재 또는 일부 기재, 원심 증인 김길진, 김억죽, 당심 증인 김동교의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제18, 21, 23호증, 갑 제28호증의 1, 을 제12호증의 8, 9, 19 내지 25, 41 내지 49, 을 제15호증의 12 내지 17, 19 내지 21, 26 내지 28의 각 기재 또는 일부 기재, 원심 증인 소외 1의 일부 증언은 각 받아들이지 아니한다.

(가)피고 종중(통상 ' 피고종중'으로 불리워 왔으나, 그 밖에 ' (이름 생략)'라고도 하였다)은 (본 생략)김씨{시조 (이름 생략)} 19세 손으로서 전의현감을 지낸 (이름 생략)을 중시조로 하여 그 후손들 중 성년의 남자들로 구성원된 종중인데, 1991. 12. 20. 개최된 정기총회에서 성문의 규약인 종친회 회칙(갑 제6호증의 1)을 마련하고, 그에 따라 새로운 임원을 선출하였다.

(나)피고 종중의 위 규약에 의하면, ① 임원으로는 종중을 대표하여 회무를 총괄하고 각종 회의의 의장이 되는 회장 1인과 회장을 보조하고 회장의 유고시 서열에 따라 직무를 대행하는 부회장 2인, 종무 전반에 관하여 자문하는 문장(문장) 1인(최고령자로 추대), 그 밖에 총무 1인, 재무 및 감사 각 3인, 고문 약간 명을 둘 수 있는데(위 회칙 제5조, 제8조), 위 각 임원의 임기는 2년으로 하되 1차에 한하여 연임할 수 있고(제9조), 임원은 대의원총회에서 선임하고 감사를 제외한 임원은 당연직 이사가 되며(제6조, 제5조 단서), 이사는 15인 이내로 하되 대의원총회에서 선출하여 총회의 인준을 받도록 되어 있고(제7조), ② 의결기관으로는 총회와 대의원회가 있는데, 총회는 매년 음력 3. 15.에 개최되는 정기총회와 필요한 의안이 발생한 때에 이사회의 의결을 거쳐 회장이 소집하는 임시총회가 있고(제10조 제1호), 대의원회는 각 계파별 2명씩의 대의원으로 구성하되 대의원수는 28명 이내로 하도록 되어 있으며(제7조), ③ 각종 회의의 소집은 5일 전에 수신자에게 도착하도록 등기우편으로 통지하여야 하고(제10조 제4호), 대의원회는 대의원 과반수의 출석과 출석대의원 과반수의 찬성으로 의결하되 가부동수인 때에는 의장이 결정하도록(제11조) 규정되어 있다.

(다)피고 종중은 1991. 12. 20. 개최된 위 총회에서 각 계파별로 2명씩 20명의 대의원을 선출하였는데, 당시 선출된 대의원은 소외 김영수, 김상철(세황파), 소외 김동교, 김홍수(세장파), 소외 김성국, 김기홍(세형파), 소외 김삼풍, 김억죽(세익파), 소외 김춘재, 김성재(세행파), 소외 김기석, 김기후(세정파), 소외 김길수, 김영길(세기파), 소외 김복길, 김인조(세명파), 소외 김정규, 김창옥(정태파), 소외 김종대, 김수(정구파) 등 이었고(그 뒤 위 김홍수가 사망함으로써 소외 김준성이 대신 세장파의 대의원이 되었고, 1992년경 위 김성재 대신 소외 김호영이 세행파의, 위 김억죽 대신 소외 김중광이 세익파의 각 대의원이 되었으며, 그 이외 대의원의 변경은 없었다.), 또한 그 무렵 개최된 대의원총회(규약상 대의원회, 대의원총회 또는 대의원회의라는 용어가 혼용되고 있으나, 이하에서는 '대의원총회'로 통일하여 칭하기로 한다.)에서 소외 1 회장으로, 소외 김성재, 김길진을 각 부회장으로, 소외 김행범을 문장으로, 소외 김억죽을 총무로, 소외 2 등 3명을 재무로, 소외 김재훈 등 3명을 감사로 각 선출하였다.

(라)그 후 1993. 4. 10. 소외 1의 사회로 열린 피고 종중 1993년도 정기총회에서 당시 재무였던 소외 2는 종중 토지를 매각하여 이 사건 토지에 건물을 신축하여 거기에서 나오는 수입으로 종친회 기금을 조성·사용하자는 안건을 상정하였는데, 위 안건에 대하여 일부 종원들만이 찬성하였을 뿐 다수의 종원들은 이 사건 토지 부근에 조상의 묘가 설치된 선산이 위치해 있어 그 부근에서 술을 팔거나 유흥행위를 하게 될 가능성이 큰 건물(그 주된 용도가 대중음식점임)을 건축하는 것은 합당하지 않다면서 반대함으로써 위 안건은 상정되지 않은 것으로 처리되었으나, 소외 2 및 소외 1은 그 뒤에도 위와 같은 주장을 계속하면서 그들이 회장으로 행세하던 동안에 열린 피고 종중 정기총회에서 위 안건에 대하여 적극 반대한 대의원들과 종원들을 제명하는 등의 징계조치를 취하기도 하였다.

(마)그러던 중 회장인 소외 1의 임기만료일(1993. 12. 20.)이 가까워오자, 소외 2는 자신을 차기 회장으로 선출하는데 동조하는 일부 대의원들에 대해서만 직접 찾아가거나 전화를 하여 신임회장을 선출하기 위한 대의원총회를 1993. 11. 21.에 개최한다고 통보하고 이에 반대할 것으로 예상되는 일부 대의원들에게는 소집통지조차 하지 않았으며, 나아가 대의원이 아닌 소외 김상무를 대의원으로 참여시킨 채 같은 날 군산시 장미동 소재 식당에서 대의원총회를 소집하였고, 위 회의에서 소외 2를 회장으로 선출하는 결의가 이루어짐으로써 동인이 회장 행세를 해왔으며, 이에 위 김성재를 비롯한 피고 종중원 11명은 위 1993. 11. 21.자 대의원총회결의의 부존재(또는 무효)확인을 구하는 내용의 소를 제기하였고(전주지방법원 군산지원 94가합1861 사건), 위 사건에서 1995. 3. 30. 위 1993. 11. 21.자 대의원총회의 결의는 일부 대의원들에 대한 소집통지의 결여·대의원자격 없는 자의 결의참가 및 회의소집절차 위배 등의 사유로 무효라는 내용의 판결이 선고되었다(다만, 위 사건의 항소심인 광주고등법원 95나2424 사건은 위 제1심판결을 취소하고 소를 각하하였으나 이는 뒤에서 보는 바와 같이 소외 2의 사퇴로 인하여 소의 이익이 없다는 이유에서였다).

(바)소외 2는 위와 같이 무효인 대의원총회 이후 피고 종중 회장으로 행세하면서 일부 종원들의 반대를 무릅쓰고 전임회장인 소외 1과 함께 이 사건 토지상에 건물을 신축하는 사업을 추진하여, 1994. 2. 22.경 소외 1 명의로 이 사건 건물의 건축허가를 받은 다음, 1994. 2. 28. 소외 1, 소외 김억죽(당시 피고 종중의 총무 겸 재무였다.)과 함께 원고(피고 종중 대의원 중 1인으로서 '백암건설'이라는 상호로 건축업을 하고 있었다.)와 사이에 건축주를 소외 1로 하여 원고가 대금 275,059,200원에 이 사건 건물을 신축하는 내용의 건축공사도급계약을 체결하였고, 그 뒤 설계변경허가를 거쳐 1994. 5. 20.경 위 건축주 명의를 소외 1에서 피고 종중으로 변경한 다음, 원고로 하여금 신축공사를 계속하도록 하여 1994. 11. 5. 군산시장으로부터 이 사건 건물에 대한 사용검사를 받았다.

(사)한편, 위와 같이 1995. 3. 30. 전주지방법원 군산지원에서 위 1993. 11. 21.자 대의원총회의 결의가 무효라는 판결이 있게 되자(나아가 위 판결에 앞서 1994. 11. 24. 같은 법원 94가합372 종중회장직무집행정지가처분 신청사건에서 위 김성재 등 11명의 신청이 받아들여져 소외 2의 회장 직무가 본안판결 선고시까지 정지되었다.), 소외 1은 문장인 소외 김행범의 위임을 받아 피고 종중의 대의원 등 종중원 24명에게 새로운 회장을 선출하기 위한 대의원총회의 개최를 통보한 다음, 1995. 5. 19. 김제시 (주소 생략) 소재 자신의 집에서 7명(소외 김종대, 김수, 김찬수, 김삼풍, 김중광, 김상무, 김영길)이 참석한 가운데 대의원총회를 개최하여, 위 회의에서 처음에는 소외 2를 다시 회장으로 선출하기로 결의하였다가 소외 2가 사퇴의사를 표명하자 소외 1을 차기 회장으로 선출하였는데, 당시 위 대의원총회에는 위 7명만이 참석하였을 뿐인데도 그 외에 4명(김종일, 김영수, 김기오, 김호근)이 더 참석하여 총대의원 20명 중 과반수인 11명이 참석한 것처럼 회의록이 작성되었고, 위 회의록은 작성자인 소외 김억죽이 위 4명이 의결권을 위임하거나 회의에 참석한 것처럼 나중에 날인을 받았을 뿐이었다(나아가 위 참석자 7명 중 김찬수, 김상무는 각 대의원자격이 없는 것으로 보인다).

(아) 소외 1은 앞서 본 바와 같이 원고가 1994. 12. 27. 피고 종중(대표자 소외 1)을 상대로 하여 이 사건 공사대금청구의 소를 제기하자, 같은 사건 제5차 변론기일인 1995. 10. 5. 원고의 위 공사대금 청구를 전부 인낙하였고, 이에 원고는 위 인낙조서에 기하여 피고 종중 소유인 여러 필지의 토지 및 건물에 관하여 각 강제경매를 신청하여 그 중 일부는 제3자에게 낙찰되었고 나머지는 그 경매절차가 진행중에 있다.

(자) 소외 2는 위와 같이 피고 종중 회장으로 행세하던 중인 1993. 12. 18.경 마치 같은 해 3. 20. 종중회의가 개최되어 위 회의에서 자신이 종중회장으로 선출되었고 종중규약이 일부 개정된 것처럼 종중회의록과 규약을 허위로 작성·위조한 다음 이를 행사하였다가 사문서위조죄 및 동행사죄로 기소되어 전주지방법원에서 1997. 6. 19. 징역 1년·집행유예 2년의 유죄판결을 받았고(같은 법원 96도448 사건, 위 유죄판결은 1997. 10. 10. 대법원에서 소외 2의 상고가 기각됨으로써 확정되었다.), 또한 소외 1과 함께 1994. 3.경부터 1995. 10.경까지 사이에 피고 종중 토지의 도로편입보상금, 이 사건 건물 임대보증금 등을 유용하거나 임의 소비하는 등으로 횡령하였다가 업무상횡령죄로 기소되어 1999. 2. 9. 전주지방법원 군산지원에서 소외 2는 징역 10월의, 소외 1은 징역 8월·집행유예 2년의 각 유죄판결을 선고받았으며(같은 법원 97고단514 사건), 그 밖에도 종중의 사업에 사용한다는 명분하에 종중 소유의 토지를 소외 조경만 등에게 매각하는 등 여러 차례에 걸쳐 종중재산을 처분하기도 하였다.

(차)한편, 소외 김성재(대의원), 김길진의 소집으로 1995. 11. 27. 군산시 나운동 소재 영빈예식장에서 개최된 대의원총회(1995. 11. 21.경 대의원 20명 중 통지 가능한 대의원 18명에게 회의소집통지서를 발송하여 그 중 의결권을 위임한 4명을 포함한 대의원 12명이 참석하였다.)에서 소외 김동교가 회장으로, 소외 김창옥, 김왕길이 각 부회장으로, 소외 김복길이 문장으로 각 선출되었고, 그 뒤 1996. 5. 2.에 개최된 1996년도 피고 종중 정기총회에서 출석종원 42명의 만장일치로 위 1995. 11. 27.자 대의원 총회에서 선출된 임원들을 인준하였다.

(카)그런데 그 무렵 피고 종중이 소외 조경만을 상대로 하여 제기한 토지소유권이전등기말소 청구사건 제1심(전주지방법원 군산지원 95가단12151 사건)에서 1997. 7. 24. 위 1995. 11. 27.자 대의원총회는 소집권자가 아닌 자가 소집한 부적법한 총회로서 그 결의가 효력이 없다는 내용의 판결이 선고되었고, 이에 피고 종중의 대의원(세명파) 중 한 사람인 소외 김복길은 1997. 9. 4. 대의원총회를 소집하는 통지서를 발송하여 1997. 9. 12. 군산시 미룡동 (번지 생략) 소재 피고 중중 제각사무실에서 실제로 출석한 대의원 10명과 위임장을 보낸 대의원 5명 등 15명의 대의원을 참석자로 한 가운데 대의원총회를 열고, 참석 대의원 과반수의 찬성표(10표)를 얻은 소외 김재남을 회장으로 선출하였으며(그 밖에 만장일치로 소외 김동교, 김왕길을 부회장으로, 소외 김창옥을 총무 겸 재무로, 소외 김성국, 김길진을 감사로 각 선출하는 등의 결의를 하였다.), 그 후 1998. 3. 15. 개최된 피고 종중 정기총회에서 만장일치로 위 1997. 9. 12.자 대의원총회에서 선출된 임원들에 대한 인준이 이루어졌다.

(2) 판 단

(가)먼저, 소외 김동교 및 김재남에게 피고 종중의 대표자 자격이 없으므로 이 사건 준재심청구는 부적법하다는 원고의 주장에 관하여 보기로 한다.

위 인정 사실과 같이 피고 종중의 규약에 의하면, 회장 등 당연직 이사인 임원은 대의원총회에서 선출하여 총회의 인준을 받고, 각 계파별 2명씩의 대의원으로 구성되는 대의원총회는 대의원의 과반수 출석과 출석대의원 과반수의 찬성으로 결의하도록 되어 있으며, 종중회장이 종친회를 대표하여 회무를 관할하고 각종 회의의 의장이 되도록 되어 있는 한편, 대의원총회의 소집권자에 관하여는 종중규약에 별도의 규정을 두고 있지 아니함을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 통상의 경우 대의원총회의 소집권자는 회장이고 회장 유고시는 부회장이라 할 것이며, 회장이나 부회장 모두가 공석이거나 그 자격에 다툼이 있어 확정이 곤란한 경우와 같은 특별한 경우에 있어서는 종중규약이나 관례에 따라야 할 것이나 그러한 규약이나 관계가 없다면 대의원총회의 구성원인 대의원이 대의원총회를 소집할 수 있다 할 것이고, 그와 달리 종중 총회의 소집권자가 공석이거나 그 자격에 다툼이 있어 확정이 곤란한 경우에는 종중의 연고항존자가 종중 총회의 소집권을 갖는다는 관습에 따른 법리를 이 사건에서의 대의원총회에까지 그대로 적용하여 대의원총회의 구성원도 아닌 연고항존자가 대의원총회의 소집권자가 된다고 할 수는 없을 것이다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다33437 판결 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 피고 종중의 1997. 9. 12.자 대의원총회를 소집한 소외 김복길은 비록 피고 종중의 연고항존자는 아니지만 대의원 중의 한사람임을 알 수 있고(피고 종중의 연고항존자는 소외 김행범이나 동인은 대의원이 아니다.), 따라서 위 김복길이 피고 종중의 수장임을 내세웠다고 하더라도 대의원의 자격으로서 대의원총회의 업무를 위하여 대의원총회를 소집하였다고 보지 못할 바 아니어서 위 김복길이 소집한 대의원총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 총회라고 봄이 상당하며, 나아가 위 대의원총회에서 소외 김재남이 피고 종중의 대표자로 적법하게 선출되었고 또한 그 뒤에 개최된 1998년도 종중 총회에서 인준을 받은 이상 위 김재남은 피고 종중의 적법한 대표자라고 할 것이어서, 위 김동교에 의하여 제기되고(위 김동교를 회장으로 선출한 1995. 11. 27.자 대의원총회 역시 대의원인 소외 김성재 등에 의하여 소집되었으므로 소집권자가 아닌 자가 소집한 회의라고 단정할 수도 없다.) 그 뒤 새로운 회장으로 적법하게 선출된 위 김재남이 추인한 이 사건 준재심의 소를 부적법하다고 할 수는 없을 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 그 이유 없다.

(나)다음으로 이 사건 준재심사유에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 소외 1을 회장으로 선출한 위 1995. 5. 19.자 피고 종중 대의원총회는 그 참석자의 수(7명, 그 중 2명은 대의원자격이 없는 것으로 보인다)가 의사정족수인 과반수(11명)에 미달하여 그 회의에서의 결의는 무효라고 할 수밖에 없고(위와 같이 실제로 회의에 참석하지도 아니한 대의원들로부터 사후에 참석한 것처럼 위임장을 받거나 회의록에 참석자로 날인토록 하였다고 할지라도 그로써 위 대의원총회의 결의가 적법하게 될 수는 없을 것이다.), 따라서 위 대의원총회에서 회장으로 선출된 소외 1은 피고 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 할 것이므로, 소외 1이 원고의 피고에 대한 이 사건 공사대금 청구에 대하여 인낙함으로써 작성된 이 사건 인낙조서는 그 준재심사유를 규정한 민사소송법 제431조 에 의하여 준용되는 같은 법 제422조 제1항 제3호 소정의 '법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때'에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 인낙조서는 취소되어야 할 것이므로, 나아가 이 사건 준재심대상사건인 원고의 공사대금청구에 관하여 보기로 한다.

3. 공사대금청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 공사대금 청구원인으로서, 원고는 1994. 2. 28. 피고 종중과 사이에 대금 275,059,200원에 이 사건 건물을 건축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다가 그 후 공사대금을 금 72,380,000원 증액하는 추가공사계약을 체결하였고, 위 공사는 1994. 11. 5.경 완료되어 준공검사를 받았으므로, 피고는 원고에게 위 공사대금 및 위 공사와 관련하여 원고가 그 무렵 지출한 농지조성비 부족분 금 7,295,560원과 대여금 13,000,000원 등 합계 금 367,734,760원을 지급하여야 하는데, 그 중 금 148,650,000원만을 지급하였으므로 이를 공제한 나머지 금 219,084,760원을 더 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 위 잔금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.

나. 판 단

살피건대, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 원고와 사이에 1994. 2. 28. 이 사건 건물의 건축공사계약을 체결한 소외 2, 1 및 김억죽은 당시 각 피고의 적법한 대표자가 아니므로( 소외 2를 회장으로 선출한 1993. 11. 21.자 대의원 총회와 소외 1을 회장으로 선출한 1995. 5. 19.자 대의원총회의 각 결의는 모두 적법한 절차를 거치지 아니하여 무효임은 앞서 본 바와 같고, 위 김억죽 역시 피고 종중을 대표하여 위 계약을 체결한 만한 권한이 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다.), 동인들에 의하여 체결된 위 공사계약에 기한 위 공사대금 및 그 관련 채무를 피고 종중에게 귀속시킬 수는 없다고 할 것이고(피고 종중의 대의원인 원고로서도 위와 같은 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다.), 따라서 원고의 이 사건 공사대금청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 준재심대상 인낙조서는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있어 이를 취소하여야 할 것인바, 이와 달리 피고의 이 사건 준재심의 소를 각하한 원심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 위 인낙조서를 취소하고, 나아가 이 사건 준재심대상사건인 원고의 위 공사대금청구는 그 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제388조 단서 에 의하여 당원이 직접 위 인낙조서를 취소하고 원고의 공사대금청구에 대하여 판단하기로 한다.) 주문과 같이 판결한다.