군형법 제40조 의 초병교체 행위의 법리

군형법 제40조 의 초병을 교체행위란 이미 확정되어 있는 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 경우만을 말하는 것이고 지휘관의 근무편성행위가 규칙에 위반되어도 본조의 교체행위에는 포함되지 아니한다.

군형법 제40조

피고인

최찬식(국선)

육군고등군법회의 1977.7.23. 선고 77년고군형항 제322호 판결

원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

피고인의 상고이유를 판단한다.

1점. 군용물분실의 점에 관하여,

일건기록에 나타난 증거자료와 관계법규를 검토하니 피고인은 포대장으로서 포대내의 전 재산에 대한 보관책임이 있다 할 것이고, 피고인의 위 보관책임을 수행함에 있어 병기계로부터 노후된 탄약고 자물쇠를 완전한 것으로 바꾸어 달라는 요청이 있었음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였고 이건 군용물 분실된 날에도 한사람으로 하여금 16시간이나 계속 보초근무하게 하는등의 과실이 있었다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 공소사실중 군용물분실죄를 유죄로 판단한 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으니 이점에 대한 논지는 이유없다.

2점. 초령위반죄에 관하여,

원심판결에 의하면 피고인은 군인복무규율 제118조 2항 에 의하여 한사람의 보초근무시간을 1회 1시간 기준으로 하여 1일 총 8시간을 초과하지 아니하도록 하여야 함에도 1977.2.24경 병기계 조수인 김기형에게 2.25.06:00경부터 22:00경까지 계속하여 위포대 소화기탄약고의 보초경계 근무를 서게함으로써 초령을 위반하였으며 이는 군형법 40조 에 해당한다고 판단하였다.

그러나 군형법 40조 에 의하면 정당한 사유없이 소정의 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 행위를 처벌한다고 규정되어 있으므로 피고인이 위 김기형을 위와같이 16시간 계속 보초경계근무를 서게한 행위가 초병을 교체시킨 행위에 해당하여야만 피고인을 동조에 의하여 처벌할 수 있다 할것인바 동법에 규정된 초병을 교체시키는 행위란 이미 확정되어 있는 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 경우만을 말하는 것이고, 지휘관의 근무편성행위는 규칙에 위반되어도 본조의 교체행위에는 표함되지 아니한다 고 해석함에 타당하다 할 것이다.

그렇다면 원심의 위 판단은 본조에 규정된 교체행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.