가. 군형법 제30조 소정 군무이탈죄의 성립 시기

나. 군무이탈자가 1975.9.10. 23:40 타인에게 상해를 가하고 1974.10.4 주거침입, 공무집행방해, 재물손괴죄로 징역 10월의 확정판결을 받아 만기복역한 경우에 그 각 죄의 상호관계와 적용법조

1. 군형법 제30조 의 군무이탈죄는 군무를 이탈할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈하면 곧 성립되는 것이므로 휴가허가기간 종료후 군무를 기피할 목적으로 귀대하지 아니하면 곧 군무이탈죄는 성립되고 그 후는 군무이탈의 위법 상태가 계속되는데 불과하다.

2. 군무이탈자가 1975.9.10. 23:40 타인에게 상해를 가하고 1974.10.4 주거침입절도등 죄로 징역 10월의 확정판결을 받아 만기복역한 경우 군무이탈죄와 위 확정판결을 받은 죄와는 형법 37조 후단 의 경합범에 해당하므로 군무이탈죄에 대하여는 위 법 39조 1항 에 의하여 그 형을 선고하여야 하고 상해사실에 대하여는 위 확정판결 후의 사실임이 명백하므로 별도로 형을 정하여 동법 35조 에 의하여 누범으로 처단하여야 한다.

피고인

장영복

육군고등군법회의 1976.3.12. 선고 75년고군형항제1000호 판결

상고를 기각한다.

상고제기 후의 구금일수중 80일을 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄에 대한 본형에 산입한다.

1. 변호인의 상고이유중 법률적용을 잘못하였다는 점에 대하여 판단한다.

(1) 원판결은 1974.6.18부터 28까지 휴가를 얻어 소속대를 나왔다가 군무를 기피할 목적으로 지정 일시에 소속대에 귀대하지 않으므로써 1975.9.10 검거될때까지 약 1년 4개월간 부대를 이탈한 사실과 1975.9.10.23:40 공소외 조덕근에 대한 상해사실을 인정하고 1974.10.4 부산지방법원에서 주거침입절도, 공무집행방해, 재물손괴죄로 징역 10월의 선고를 받고 그 형이 확정되어 복역 만기 석방된 사실을 확정한 바 군형법 30조 의 군무이탈죄는 군무를 이탈할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈하면 곧 성립이 되는 것이라고 할 것이므로 휴가 허가를 얻어 소속부대를 떠난 경우에는 휴가 허가기간 종료 후 군무를 기피할 목적으로 귀대하지 아니하므로써 곧 군무이탈죄는 성립된다고 할 것이고 그 후부터는 군무이탈의 위법상태가 계속되는데 불과하다고 할 것인즉 판시 군무이탈죄와 위 확정판결을 받은 범죄와는 형법 37조 후단 의 경합범에 해당되므로 군무이탈죄에 대하여는 같은법 39조 1항 의 규정에 의하여 그 형을 선고하여야 할 것이고 판시 상해사실에 대하여는 위 확정판결후의 사실임이 명백하여 위 군무이탈죄 또는 위 확정판결에 의하여 확정된 범죄와는 경합관계가 있는 것이 아니므로 이들 범죄와는 별도로 형을 정하여야 할 것은 당연한 바 원판결을 기록에 대조하여 보면 위 확정판결은 판시 상해사실전에 확정이 되어 그형의 집행이 종료된 사실이 명백하므로 판시 상해사실에 대하여는 같은법 35조 에 의하여 누범으로 처단하여야 할 것은 당연하다고 할 것이다.

(2) 원판결은 판시 군무이탈과 상해사실 양죄에 대하여 형법 39조 에 따라 각 형을 따로 선고하기로 한다고 설시한 바 위 상해사실은 전시한 바와 같이 확정판결을 받은 죄와 37조 의 경합관계에 있는 것이 아니어서 형법 39조 의 규정에 의할것이 아니므로 이점에 있어서 원판결은 법률의 적용을 잘못한 흠을 면치 못할 것이나 그 판시의 취지는 판시 군무이탈과 상해를 각 따로 형을 정한다는 취지로 귀착되므로 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 결국 위 취지와 다른 취지에서 원판결을 논난하는 변호인의 상고논지는 전부 이유없음에 귀한다.

2. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유중 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는점에 대하여 판단한다.

피고인의 상고이유의 요지는 원판결은 거짓증거에 의하여 채증법칙을 이기고 사실을 잘못 인정하고 또 형량이 부당하다는 데 귀하고 변호인의 상고이유의 요지는 이건 군무이탈죄에 대한 증거는 피고인의 자백 뿐이므로 결국 원심은 동 죄를 증거에 의하지 아니하고 인정한 위법이 있다는데 귀하는바 기록을 정사하면 원판결의 판시 사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유도 없으며 그외의 단순한 사실 오인과 양형부당은 상고이유가 될 수 없음은 군법회의법 432조 , 433조 의 규정에 의하여 명백하므로 결국 피고인의 상고논지도 이유 없음에 귀하고 또 원심은 군무이탈죄를 인정함에 있어서 피고인의 자백만을 증거로 한 것이 아니고 그 외에 적법이 조사된 " 육군본부 부관감실 병적과 하사관 기록담당관 소령 리선재 작성의 병적확인서" 의 기재내용을 같이 증거로 하였음이 명백한 바 동 확인서의 기재내용에 의하면 군무이탈에 대한 피고인의 자백을 충분히 뒷받침함에 족하므로 변호인의 상고논지 역시 이유없음에 귀한다.

3. 그러므로 이건 상고는 군법회의법 436조 , 437조 의 규정에 의하여 기각하기로하고 상고제기 후의 구금일수중 80일을 형법 제57조 에 의하여 원심판결의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 대한 본형에 산입하기로하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.