망 소외 1(대법원판결의 소외인)의 소송수계인 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무)

피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박범계)

2011. 5. 18.

대전지방법원 2010. 8. 24. 선고 2009가합5562 판결

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 원고들에게 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 255㎡에 관하여 토지대장상의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 하는 등록사항 정정신청에 대한 승낙의 의사표시를 하라(제1심은 원고들이 2010. 8. 13.자 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청’에서 청구취지를 위와 같이 변경하였음에도 불구하고 ‘같은 동 (주소 1 생략) 대 307㎡’에 대하여 여전히 청구가 있는 것으로 보았다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 인정사실

가. 소외 2는 1954. 11. 30.경 대한민국으로부터 귀속재산인 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 172평(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다) 중 90평을 위치 특정하여 불하받고 그 대금을 모두 납부하였다.

나. 이 사건 분할 전 토지는 1960. 6. 4. 같은 동 (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)와 (주소 1 생략) 대 307㎡(93평)로 분할(아래 마.에서 보는 바와 같이 소외 3에 의하여 분할되었다)되었고, (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)은 1977. 7. 15. 다시 같은 동 (주소 2 생략) 대 255㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 3 생략) 대 6㎡로 분할되었다.

다. 소외 2는 1954. 4. 이전부터 이 사건 토지를 포함한 위 불하받은 토지 지상에 주택과 상가건물을 신축하여 거주하였는데, 이 사건 토지를 포함한 불하받은 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 채 1958. 7. 17. 사망하였고, 소외 1이 소외 2의 재산을 단독으로 상속한 뒤 2003년경 대한민국을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 결국 ‘대한민국은 소외 1에게 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 255㎡에 관하여 1954. 11. 30. 국유지불하계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2007. 1. 26. 확정되었다.

라. 소외 1은 이 사건 소송이 계속 중이던 2009. 5. 29. 사망하였으며, 원고들은 소외 1의 자녀들이다.

마. 한편 위 장대동 (주소 1 생략) 지상에 기록상 축조시기를 알 수 없는 건물이 건축되어 있었고, 이 건물에 소외 3이 이사하여 1955. 3. 1. 이후부터 살기 시작하였는데, 소외 3은 1960. 6. 4. 이 사건 분할 전 토지를 같은 동 (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)와 (주소 1 생략) 대 307㎡(93평)으로 분할한 뒤, 1961. 4. 13. 소외 2와 자신이 같은 동 (주소 2 생략) 토지 중 일부를 공동으로 불하받았음을 전제로 ‘소외 2 외 1인이 불하받은 대전 유성구 (주소 2 생략) 토지에 관하여 평수에 착오가 있다’는 이유로 이를 (주소 1 생략) 대 93평으로 경정하는 귀속부동산매매계약경정계약서 등을 작성·제출하여 (주소 1 생략) 대 93평에 관하여 소외 2, 3 명의로 귀속부동산매매계약경정계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 이어서 1961. 5. 4. 소외 2의 지분을 인수하였음을 이유로 소외 3 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1968. 8. 26. 307분의 175 지분에 관하여 피고 1 명의로, 1977. 12. 29. 307분의 66 지분에 관하여 피고 2 명의로, 1990. 3. 7. 307분의 66 지분에 관하여 피고 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.

바. 이 사건 분할 전 토지에 대하여, 1959. 7. 19. 분할을 위한 분할측량원도가 작성되었는데(이하 ‘제1차 측량원도’라고 한다), 그 후 별다른 이유 없이, 제1차 측량원도상의 이 사건 토지 중 일부인 (주소 2 생략) 부분에 삭선 표시가 되었고, 1959. 12. 6.자로 재차 분할측량원도가 작성되었다(이하 ‘제2차 측량원도’라고 한다).

제1차 측량원도상의 이 사건 토지의 인접 토지인 (주소 4 생략)과 (주소 5 생략) 토지는 현재까지 동일한 내용으로 등록되어 있다.

사. 이 사건 토지의 현 지적도는, 제1차 측량원도를 기초로 하여 작성된 폐쇄지적도에 따라, 토지의 면적이 폐쇄지적도와 동일하게 276㎡로 작성되어 있고, 반면 토지대장은 제2차 측량원도에 기초하여 작성되면서, 토지의 면적이 255㎡로 지적도와 다르게 등록되어 있다.

아. 그 후 이 사건 토지에 대하여 등록사항정정 성과도가 다시 작성되었으나, 이는 현지 실측에 의한 측량 없이 과거에 작성되었던, 즉 제1차 및 제2차 측량원도를 기초로 작성되었다.

자. 이 사건 토지에 대한 지적공부의 관리청인 대전광역시 유성구는, 제2차 측량원도에 기초하여 작성된 토지대장의 면적이 정상이고, 삭선이 표시된 제1차 측량원도에 의하여 작성된 지적도의 경계가 정정되어야 한다고 판단하고, 이 사건 토지를 ‘등록사항정정 대상토지’로 처리하여 이 사건 토지에 대하여는 측량신청이 반려되고 있는 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑4 내지 15, 18, 23, 34호증(각 가지번호 포함), 당심 법원의 유성구청장에 대한 일부 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 원고들의 주장

이 사건 토지의 면적은 제1차 측량원도에 기초하여 작성된 지적도에 의하여야 하므로 255㎡로 등록된 토지대장의 면적은 지적도에 따라 276㎡로 정정되어야 할 것이니만큼, 이 사건 토지가 이 사건 분할 전 토지로부터 분할될 때 함께 분할되면서 그 경계를 접하고 있는 (주소 1 생략) 토지의 공유자들인 피고들은, 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 토지대장의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 하는 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

나. 판단

측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 의하면, ① 토지를 분할하려는 토지소유자는 지적소관청에 분할을 신청하여야 하고, ② 토지소유자 등 이해관계인은 지적측량수행자에게 지적측량을 의뢰하여 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 지적측량을 하여야 하며, ③ 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 제출하여야 한다.( 제2조 제4호 , 제23조 제1항 제3호 라목 , 제24조 제1항 , 제79조 제1항 , 제84조 제1항 , 제3항 )

앞서 인정한 바와 같은, ① 이 사건 토지에 대한 현재 지적도는 제1차 측량원도를 기초로 하여 작성된 폐쇄지적도와 동일한 점, ② 이 사건 토지에 대하여 제1차 측량원도가 작성되었음에도 그로부터 6개월 정도 지난 시점에 별다른 근거도 없이 제2차 측량원도가 작성되면서, 토지대장의 면적이 제1차 측량원도에 기초한 지적도의 276㎡와 다르게 제2차 측량원도에 기초하여 255㎡로 등록된 점, ③ 소외 2가 사망한 이후에 소외 3에 의해 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 토지와 (주소 1 생략) 토지로 분할되는 절차가 진행되었는데, 소외 2가 불하받았다며 분할 신청된 토지와 면적이 당초 소외 2가 위치특정하여 불하받은 범위 안에 있는 이 사건 토지가 아닐 뿐만 아니라 그 면적도 불하받은 90평이 아닌 93평으로 된 바람에 엉뚱한 지번인 (주소 1 생략)와 면적 93평으로 정리되었던 점 등의 사정에 더하여 ④ 토지대장의 등록사항인 면적은 측량원도(분할측량성과도)에 따른 면적으로 등록되는데, 현재의 지적도에 이르기까지 제1차 측량원도의 측량결과가 지적공부상 명확하게 정리되어 있지 않은 상태에서 제1차 측량원도상에 삭선 표시가 되어 있다는 사실 자체만을 들어 제2차 측량원도만이 정당하다고 볼 특별한 사정이 보이지 않는 점(이 사건 토지에 대한 지적공부의 관리청인 대전광역시 유성구는 제1차 측량원도상의 삭선 표시가 왜 이루어졌는지, 제1차 측량원도가 있음에도 왜 제2차 측량원도를 작성하였는지에 대하여 아무런 설명이나 자료를 제출하지 않은 채, 제1차 측량원도상에 삭선이 있음을 이유로 제2차 측량원도가 옳고 제1차 측량원도가 잘못되었다는 취지로 회신하나, 위와 같이 그 이유와 자료가 없는 점에 비추어 삭선이 있다는 이유만으로 제1차 측량원도를 배척하고 후에 작성된 제2차 측량원도를 채용할 수는 없다. 결국 위와 같이 그 이유와 자료가 없는데다가 제2차 측량원도가 재차 작성되었음에도 지적도는 여전히 이에 의하여 정비되지 않은 점에 비추면, 행정착오로 제2차 측량원도가 작성된 것으로 보인다)등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서 토지대장의 등록면적은 제1차 측량원도를 기초로 하고 있는 현재의 지적도를 기준으로 정정되어야 함이 상당하다.

따라서 피고들은 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 토지대장의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 정정하는 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

피고들은, 1959. 7. 19. 작성된 측량원도는 부적법하게 작성된 것이고, 1959. 12. 6. 작성된 측량원도가 적법하게 작성된 것으로서 1959. 7. 19.자 측량원도에 기초한 지적도의 면적과 경계가 1959. 12. 6.자 측량원도에 기초한 토지대장의 면적을 기준으로 정정되어야 할 사항이라고 주장한다.

그러나 위 주장에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 일부 증언, 제1심 법원의 유성구청장에 대한 2009. 11. 25.자 사실조회결과와 당심 법원의 유성구청장에 대한 일부 사실조회결과는 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 한다.