[1] 주택건설사업자에 대한 채권자가 그 채권에 대한 대물변제조로 위 사업자가 분양하는 주택에 관한 분양계약을 체결한 경우, 주택건설촉진법상의 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사가 그 보증책임을 부담하는지 여부(소극)

[2] 주택건설사업자가 그 채권자에 대한 채무의 대물변제를 위하여 그 채권자의 친·인척 등과 주택분양계약을 체결한 것으로서 대물변제의 형식에서 벗어나려는 탈법행위에 해당하므로, 대한주택보증 주식회사는 그 분양에 따른 보증책임을 부담하지 않는다고 한 사례

[1] 주택건설촉진법 및 같은법시행령의 규정에 의한 대한주택보증 주식회사(종전의 주택사업공제조합)의 주택분양보증제도는 이 법률에 의하여 제정된 주택공급에관한규칙에 규정된 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고, 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사는 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자로부터 주택을 분양받은 수분양자들이 계약금 및 중도금을 납부할 것을 전제로 그들이 납부한 분양대금의 환급이나 주택의 분양에 대한 보증책임을 부담한다고 봄이 상당하고, 주택건설사업자에 대한 채권자가 그 채권을 담보하거나 회수하기 위한 방편으로 주택건설사업자와의 사이에 공개모집의 방법에 의하여 분양되지 아니하고 남은 주택에 관한 분양계약을 체결하면서 기존의 채권으로 분양계약에 따른 분양대금의 지급에 충당하기로 약정한 경우에는 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사로서는 기존의 채권으로 충당된 분양대금 상당액의 환급이나 분양에 대한 보증책임을 부담한다고 할 수 없다

[2] 주택건설사업자가 그 채권자에 대한 채무의 대물변제를 위하여 그 채권자의 친·인척 등과 주택분양계약을 체결한 것으로서 대물변제의 형식에서 벗어나려는 탈법행위에 해당하므로, 대한주택보증 주식회사는 그 분양에 따른 보증책임을 부담하지 않는다고 한 사례.

[1] 민법 제428조 , 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호 , 구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제4호(현행 제43조의5 제1항 제1호 참조) [2] 민법 제428조 , 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호 , 구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제4호(현행 제43조의5 제1항 제1호 참조)

[1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 97다54406 판결(공1999상, 725) 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다26477 판결(공1999하, 1271) 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다42301 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다18790 판결(공2001하, 1332)

원고 1 외 8인

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 김병진)

부산고법 2000. 12. 8. 선고 99나12598 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심 판단의 요지

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

전원종합건설 주식회사(이하 '전원건설'이라 한다)는 이 사건 아파트에 대한 1차 분양의 실적이 의외로 저조하여 자금조달이 어렵게 되자, 1995. 1. 24.경 소외인으로부터 15억 원을 차용하였으나, 그 이후에도 아파트의 분양이 제대로 이루어지지 않고 그 변제기가 다가오자, 1995년 후반기경 미분양 아파트를 공개모집절차가 아닌 수의계약으로 분양하기로 방침을 바꿈과 아울러, 소외인에게 분양자를 물색하여 오면 그들에게 미분양 아파트를 공급하되, 소외인이 그 수분양자들로부터 대금을 직접 받아 차용금에 대한 변제에 충당하자는 제의를 하였다.

이에 따라 소외인은 주위의 친·인척, 지인들에게 당초 정해진 분양대금에서 10% 상당액을 할인해 줄 터이니 이 사건 아파트를 분양받으라고 설득하여 그 매제인 원고 1, 원고 6, 누나인 원고 2, 자신이 경영하는 업체의 직원인 원고 3, 전(전) 직원인 원고 4, 원고 9, 원고 5, 동생인 원고 7, 원고 8로부터 승낙을 받고, 원고들은 1996. 1. 23. 전원건설과 사이에 원심판결 별지 목록 1 기재와 같이 이 사건 아파트 중 1가구(전용면적 84.79㎡)씩을 대금 99,373,000원에 분양받는 내용의 분양계약을 체결하였다.

전원건설은 당초 분양계약서상 계약시에 계약금 1,980만 원을, 1995. 3. 15., 같은 해 7. 15., 같은 해 10. 15., 1996. 1. 15., 같은 해 4. 15., 같은 해 7. 15.에 1,000만 원씩의 중도금을 각 지급함과 아울러 나머지 잔대금은 입주지정일에 지급하도록 정해진 대금지급란을 삭제하고, 원고들이 분양계약시 대금 전액을 일시에 지급한 것으로 기재하는 한편, 전원건설이 대금 전액을 지급받았다는 내용의 입금표를 작성하여 원고들에게 교부하였고, 원고들은 그 분양계약을 전후하여 소외인에게 원심판결 별지 목록 1 기재와 같이 아파트 대금의 일부씩을 각 지급하였다.

나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 원고들이 비록 채권을 변제받으려는 소외인의 권유에 의하여 할인된 대금으로 이 사건 아파트를 분양받기로 하는 한편, 전원건설은 분양대금을 소외인의 채권에서 상계하여 전액 지급된 양 처리하였으나, 원고들이 전원건설과 직접 그 분양계약을 체결한 점, 원고들은 소외인과 전원건설 및 그들 사이에 합의된 바에 따라 아파트 대금 중 상당액을 소외인에게 현실로 지급한 점, 원고들이 전원건설로부터 수의계약의 방법으로 이 사건 아파트를 분양받은 것도 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 단서(전문 개정 후의 제10조 제6항) 에 규정된 선착순의 방법에 의한 것으로서 적법한 점 등 분양경위에 비추어, 원고들에 대한 그 분양행위는 소외인에 대한 채무의 대물변제 또는 대물변제의 형식에서 벗어나려는 탈법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원고들은 피고가 분양보증책임을 부담하여야 할 정당한 수분양자라고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들이 전원건설과의 분양계약 체결을 전후하여 소외인에게 원심판결 별지 목록 1 기재와 같이 각 분양대금의 일부를 지급하였다고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

주택건설촉진법 및 같은법시행령의 규정에 의한 피고 회사(종전의 주택사업공제조합)의 주택분양보증제도는 이 법률에 의하여 제정된 주택공급에관한규칙에 규정된 절차와 방법에 따라 분양계약을 체결하고, 분양대금을 납부한 선의의 수분양자들을 보호하는 데에 그 취지가 있으므로, 주택분양보증을 한 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자로부터 주택을 분양받은 수분양자들이 계약금 및 중도금을 납부할 것을 전제로 그들이 납부한 분양대금의 환급이나 주택의 분양에 대한 보증책임을 부담한다고 봄이 상당하고, 주택건설사업자에 대한 채권자가 그 채권을 담보하거나 회수하기 위한 방편으로 주택건설사업자와의 사이에 공개모집의 방법에 의하여 분양되지 아니하고 남은 주택에 관한 분양계약을 체결하면서 기존의 채권으로 분양계약에 따른 분양대금의 지급에 충당하기로 약정한 경우에는 주택분양보증을 한 피고 회사로서는 기존의 채권으로 충당된 분양대금 상당액의 환급이나 분양에 대한 보증책임을 부담한다고 할 수 없다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다18790 판결 등 참조 ).

이제 이러한 법리에 비추어 이 사건의 경우 피고가 원고들에 대하여 그 분양계약과 분양대금 납부에 관하여 분양보증계약에 따른 보증책임을 부담하여야 할 것인지에 관하여 본다.

우선, 원심이 판시한 바와 같이 원고들이 전원건설로부터 수의계약의 방법으로 이 사건 아파트를 분양받은 것도 주택공급에관한규칙에 규정된 절차와 방법에 따른 것으로 볼 수는 있고, 전원건설이 그 분양계약에 따른 분양대금채권을 소외인에게 양도하여 그에 대한 차용금채무의 변제에 갈음하며, 이에 따라 원고들은 그 분양대금을 소외인에게 지급하였다는 점에서 전원건설이 소외인에 대한 차용금채무의 변제를 위하여 이 사건 각 아파트를 소외인에게 대물변제하고 소외인이 이를 다시 원고들에게 분양한 것이라고는 할 수 없다.

그러나 원고들이 분양대금을 납부한 경위는 주택공급에관한규칙에 규정된 절차와 방법에 따른 것이 아닐 뿐만 아니라, 주택건설사업자가 분양계약체결에 사용하는 정형화된 분양계약서에 수분양자가 분양대금을 선납하는 경우 선납일수에 따른 중간이자를 할인하여 주는 조항이 있어 수분양자가 주택건설사업자와 분양계약을 체결하면서 이를 신뢰하여 분양대금을 실제로 일시불로 선납한 경우( 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다26477 판결 등 참조 )에 해당하지도 아니한다.

그리고 원고들이 전원건설과 사이에 분양계약을 체결한 경위, 분양대금 납부방법을 그와 같이 정하게 된 경위 및 원고들과 소외인의 인적 관계, 나아가 원고들이 분양계약시 대금 전액을 일시에 지급한 것으로 정리한 점, 그 밖에 원심판결 별지 목록 1 기재와 같이 그 금원 수수 22건 중 4건을 제외하고는 모두 그 분양계약 체결 전인 점 등을 종합해 보면, 위에서 본 주택분양보증의 취지에 비추어 원고들이 전원건설과 직접 분양계약을 체결하였고, 원고들이 소외인과 전원건설 및 그들 사이에 합의된 바에 따라 분양대금조로 상당액을 소외인에게 현실로 지급하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고들을 가리켜, 주택건설사업자가 충분한 자력과 사업시행능력이 있는지의 여부를 알 수 없는 일반 수분양자에 해당하거나, 주택건설사업자가 도산하게 될 것을 예측하지 못하여 그 사업자가 도산하게 될 경우 불측의 손해를 입게 되는 불특정한 선의의 수분양자들이라고 하여 주택분양보증제도에 의하여 보호하여야 할 대상이라고 보기는 어렵다.

결국, 전원건설이 소외인에 대한 채무의 대물변제를 위하여 소외인의 친·인척 또는 측근들인 원고들과 분양계약을 체결한 것으로서, 대물변제의 형식에서 벗어나려는 탈법행위에 해당한다고 보지 않을 수 없는바, 따라서 피고는 원고들에게 그 분양에 따른 보증책임을 부담한다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 원고들에 대한 전원건설의 분양행위가 소외인에 대한 채무의 대물변제에 해당하거나, 대물변제의 형식에서 벗어나려는 탈법행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 원고들을 피고가 분양보증책임을 부담하여야 할 정당한 수분양자라고 판단하였으니, 원심판결에는 주택건설촉진법과 같은법시행령에 따른 주택분양보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.