2014구합700 시설개수명령 취소

주식회사 밤과음악사이 건대입구점

서울특별시 광진구청장

2014. 4. 11.

2014. 5. 30.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2013. 12. 16. 원고에 대하여 한 시설개수명령을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 12. 16.경 피고에게 'A'라는 상호로 서울 광진구 B(이하 '이 사건 영업장'이라 한다)에서의 일반음식점 영업신고를 한 후 영업을 하였다.

나. 피고는 2013. 11. 11. 서울 광진경찰서장으로부터 행정처분의뢰를 받고, 2013. 12. 16. 원고에 대하여 '유흥주점 외의 영업장인 이 사건 영업장에 무도장을 설치하였다'는 이유로 시설개수명령(시설개수기간 : 2014. 1. 15.까지, 이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 첫 번째 주장

식품위생법에 의하면 일반음식점의 경우 객실이 아닌 장소에는 무대시설, 음향, 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치할 수 있다. 그런데 원고는 객실이 아닌 장소에 DJ 박스, 음향시설, 특수조명을 설치하였을 뿐 무대를 설치한 사실이 없고, 설령무대를 설치하였다고 하더라도 그 장소는 객실 안이 아니므로, 원고는 식품위생법에서 정하는 시설기준을 위반한 사실이 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

2) 두 번째 주장

이 사건 처분은 피고가 무엇을 근거로 이 사건 영업장에 무도장이 설치되었다고 판단한 것인지, 이 사건 영업장에 설치된 시설 중 어느 부분을 개수하여야 하는지 그 내용이 명확하지 않다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 서울 광진경찰서 소속 경찰관들이 112 신고를 받고 2013. 9. 30. 00:14경 및 2013. 11. 6. 00:49경 이 사건 영업장에 출동하여 작성한 보고서에는 '이 사건 영업장의 DJ 박스 내에 음악이 크게 틀어져 있고, 천장에는 싸이키 조명이 설치되어 있으며, 싸이키 조명이 켜져 있는 상황에서 손님 30여명이 술을 마시고 음악에 맞춰 춤을 추고 있었다'라고 기재되어 있다.

2) 서울광진경찰서장은 2013. 11. 11. 피고에게, 원고의 대표이사를 '식품접객업소에서 손님이 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치한 영업을 하려면 관할 관청에 유흥주점 허가를 받아야 함에도 2011. 12. 16.경부터 2013. 11. 6. 00:49경까지 일반음식점인 이 사건 영업장에서 손님이 춤을 출 수 있도록 무도장, 음향 및 반주시설, 싸이키 및 레이저 조명, DJ 박스 등 유흥주점 시설을 갖추고 불특정 다수의 남녀 손님들이 음악에 맞춰 춤을 추는 행위를 하도록 유흥주점 영업을 하였다'라는 사실로 인한 식품위생법위반으로 수사 중에 있으므로 행정처분할 사항이 있으면 조치하기를 바란다고 통보하였다.

3) 서울광진경찰서 소속 경찰관들이 단속 당시 이 사건 영업장을 촬영한 사진에 의하면, 매우 어두운 가운데 여러 색깔의 조명등이 비추고 있고, 30여명의 손님들이 테이블과 DJ 박스 사이의 비어 있는 공간 등에 서서 춤을 추고 있다. 원고가 제출한 이 사건 영업장 사진에 의하더라도 이 사건 영업장은 상당히 넓은 공간이 테이블이나 의자가 설치되어 있지 않은 상태로 비어 있고, 테이블이 설치되어 있는 공간의 경우에도 앞뒤 테이블 사이의 간격이 넓어 의자를 테이블 안으로 넣을 경우 춤을 출 수 있는 공간이 생긴다.

4) 피고는 서울광진경찰서장으로부터 행정처분의뢰를 받고 2013. 10. 10. 및 2013. 11. 13. 원고에게 행정처분 사전통지를 하면서 의견을 제출할 것을 통지하였는데, 원고는 피고에게 '이 사건 영업장에는 무도장이 없고 무대를 설치한 사실이 없다. 기존에 무대라고 인식할 수 있는 공간이 있었으나 손님들이 올라가지 못하도록 의자 등을 쌓아 출입을 금지하였다'라는 등의 내용의 의견제출서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1, 2, 3, 5 내지 8호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 관하여

가) 식품위생법 제36조 제1항 제3호는 식품접객업을 하려는 자로 하여금 업종별 시설기준에 맞는 시설을 갖추도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따라 구 식품위생법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25052호로 개정되기 전의 것) 제21조 제8호는 식품접객업을 일반음식점영업, 유흥주점영업 등으로 나누면서 일반음식점영업은 '음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'으로, 유흥주점영업은 '주로 주류를 조리 · 판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업'으로 규정하고 있다. 또한, 식품위생법 제44조 제1항은 '식품접객영업자는 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다'고 규정하고 있고, 이에 따라 식품위생법 시행규칙 제57조, [별표 17] 제6호는 '식품접객업자가 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 휴게음식점 영업자 · 일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있다. 그리고 식품위생법 제74조 제1항은 '영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 않은 경우 영업자에게 그 시설을 개수할 것을 명할 수 있다'고 규정하고 있고, 식품위생법 시행규칙 제89조, [별표 23] II. 개별 기준 제3호는 유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치함으로써 시설기준을 위반한 경우 시설개수 명령(제1차 위반), 1개월의 영업정지처분(제2차 위반), 2개월의 영업정지 처분 (제3차 위반)을 하도록 규정하고 있다. 이와 같은 규정의 취지는 일반음식점영업자가 음향과 조명시설 등을 갖추고 손님들로 하여금 춤을 추게 하여 유흥주점과 같은 내용의 영업을 하는 것을 금지함으로써 일반음식점영업자들 상호간 및 다른 업종 사이의 건전한 영업질서를 유지하고 선량한 풍속을 보호하기 위한 것이다.

나) 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 테이블과 DJ 박스 사이의 공간 등 이 사건 영업장 전체 면적 중 상당 부분에 다수인이 춤을 출 수 있는 넉넉한 공간을 마련하여 놓은 점, ② 이 사건 영업장은 어두운 상태에서 여러 색깔의 싸이키 조명등이 비추고 있고, DJ가 음악을 크게 틀어 주고 있으며, 수십 명의 손님들이 술을 마시며 테이블과 DJ 박스 사이의 빈 공간 등에서 음악에 맞추어 춤을 추는 형태로 영업을 해 왔던 점, ③ 이 사건 영업장에는 DJ 박스, 음향시설, 특수조명시설이 설치되어 있는데, 이런 시설은 손님들로 하여금 춤을 추게 하는 데 필요한 것일 뿐만 아니라 실제로 그러한 용도로 사용되어 온 점 등에 비추어 보면, 원고는 일반음식점 영업신고를 한 이 사건 영업장에 다수의 손님들이 춤을 출 수 있도록 테이블을 배치하고 빈 공간을 마련함으로써 무도장을 설치하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 관하여

식품위생법 제74조 제1항은 '영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수할 것을 명할 수 있다'고 규정하고 있는바, 시설개수명령을 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위의 내용과 대상 ·범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 반드시 처분서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다.

살피건대, 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 '이 사건 영업장에 무대라고 인식될 수 있는 공간이 있고, 실제로 위 공간에서 무도행위가 상시적으로 이루어지고 있었으며, 원고가 이를 묵인 내지 방치하고 있었던 것을 근거로 이 사건 영업장에 무도장이 설치되었다고 판단하였고, 이 사건 처분은 손님들이 위 공간을 무대로 오인하지 않도록 개수할 것을 명하는 것'이라고 주장하고 있는 점, ② 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 손님들이 이 사건 영업장에서 춤을 출 수 있도록 테이블과 DJ 박스 사이 등에 빈 공간을 마련해 놓았던 점, ③ 원고는 의견제출서에서 이 사건 영업장에는 무도장이 없다고 주장하면서도 '이 사건 영업장에 무대라고 인식할 수 있는 공간이 있었으나 손님들이 올라가지 못하게 의자 등을 쌓아 출입을 금지하였다'라고 주장하였으므로, 원고로서는 피고가 이 사건 영업장에 무도장이 설치되었다고 판단한 근거를 알고 있었던 것으로 보이는 점, () 원고는 이 사건 영업장에서 손님들로 하여금 춤을 추게 하는 등 무허가 유흥주점영업을 함으로써 식품위생법을 위반하였다는 사실로 단속되어 서울광진경찰서에서 조사를 받았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 ① 피고가 이 사건 영업장에 무도장이 설치되었다고 판단한 근거 및 ② 이 사건 영업장 중 개수되어야 하는 부분(이 사건 영업장에서 무대 역할을 한 '테이블과 DJ 박스 사이 등의 빈 공간')이 특정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사함상훈

판사강희경

판사주대성