서울중앙지방법원 2006.3.29.선고 2006노564 판결

가. 검사는 공소장에 이 사건 공소사실 중 상습절도의 점에 대한 적용법조로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 특가법 ' 이라고 한다 ) 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 기재하였고 위 특가법위반죄에 대한 누범가중에 대한 적용법조로는 형법 제35조만을 기재하였으며, 원심도 그 판시 범죄사실 제1항 기재 범행에 대하여 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 적용한 후, 특가법위반죄에 대한 누범가중에 대하여는 형법 제35조만을 적용하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 특가법 제5조의4 제1항에 정한 형의 장기만 2배까지 가중하고 단기는 가중을 하지 아니하였다 .

나. 그런데, 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 신설되어 같은 날 시행된 특가법 제5조의4 제6항은 “ 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다 ” 고 규정하고 ( 한편, 같은 조 제1항은 “ 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다 ” 고 규정한다 ), 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 1998. 7 .

15. 서울지방법원 남부지원에서 특가법위반 ( 절도 ) 죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2001 .

9. 14. 제주지방법원에서 같은 죄로 징역 3년을 선고받아 2004. 7. 23. 광주교도소에서 그 최종형의 집행을 종료한 사실 및 위 최종형의 집행을 종료한 지 3년 이내인 2005 .

12. 12. 다시 특가법 제5조의4 제1항에 해당하는 죄인 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 사건 범행은 특가법 제5조의4 제6항 소정의 요건을 갖추고 있다 .

다. 그런데, 아래에서 보는 바와 같은 점에 비추어 볼 때, 특가법 제5조의4 제6항은 그 소정의 요건을 갖춘 죄에 대하여 누범가중을 할 경우 형법 제35조에 의하여 장기를 2배까지 가중하는 외에 단기도 2배까지 가중하도록 규정한 누범가중의 특칙으로 보아야 하고, 이를 법정형이 무기 또는 6년 이상의 유기징역인 새로운 구성요건을 신설한 규정으로 해석할 수 없다 .

( 1 ) 특가법 제5조의4 제6항은 “ 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다 ” 고 규정하고 있다 .

이는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 ( 이하 ' 특강법 ' 이라고 한다 ) 제3조가 “ 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정 강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다 ” 라고 규정하는 것과 그 규정 형식이 유사한바, 특강법 제3조는 누범가중의 특칙으로 해석된다 . ( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도4036 판결 등 참조 ) .

반면에, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 ( 이하 ' 폭처법 ' 이라고 한다 ) 제2조 제3항은 “ 이 법 위반 ( 형법 각 본조를 포함한다 ) 으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항 에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다 ” 라고 규정하고같은조 제1항은 “ 상습적으로 형법 제257조제1항 ( 상해 ), … 또는 제366조 ( 손괴 ) 의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다 ” 라고 규정한다 ) 및 특가법 제5조의4 제5항은 “ 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조 · 제340조 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다 ” 라고 규정함으로써 ( 같은 조 제1항은 “ 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다 ” 고 규정한다 ), 특가법 제5조의4 제6항과 대조되는 규정형식을 취하고 있는바, 이러한 폭처법 제2조 제3항 및 특가법 제5조의4 제5항은 모두 독자적인 법정형을 가진 새로운 구성요건을 신설한 규정으로 해석된다 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 95도1637 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1391 판결 등 참조 ) .

따라서, 특가법 제5조의4 제6항은 그 규정형식상 누범가중의 특칙으로 해석되어야 한다 .

( 2 ) 만약 특가법 제5조의4 제6항을 누범가중의 특칙이 아니라 독자적인 법정형을 가진 새로운 구성요건의 설정으로 해석한다면, 검사가 공소장에 위 조항 소정의 요건을 갖춘 동일한 공소사실에 대한 적용법조를 특가법 제5조의4 제1항 및 같은 조 제6항 중 어느 것으로 기재하느냐에 따라 동일한 범행에 대하여 형의 단기가 달라지게 되는 불합리가 발생하는 바, 이러한 불합리는 가능한 한 억제되어야 한다 . ( 3 ) 특가법 제5조의4 제6항은 보호감호 등을 규정한 사회보호법이 2005. 8. 4. 폐지됨에 따라 종전 사회보호법상의 보호감호청구의 주된 대상이었던 상습절도 사범에 대한 법정형을 강화할 목적으로 신설된 규정으로서, 이러한 입법취지에 비추어 보면, 특가법 제5조의4 제6항을 누범가중의 특칙으로 보아 검사가 공소장에 위 조항을 기재하는지 여부와 관계 없이 법원에서 특가법 제5조의4 제6항을 적용하여 단기형의 2배까지 누범가중하여 처단형을 정한다고 하더라도 이를 형이 과중하여 행위책임의 원칙에 반하는 결과가 초래될 정도로 형을 과중하게 정하는 것으로는 볼 수 없다 .

라. 이와 같이 특가법 제5조의4 제6항을 누범가중의 특칙으로 해석하는 이상, 비록

검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로만 기재하고 특가법 제5조의4 제6항을 누락하였다고 하더라도 법원은 이에 구애받지 아니하고 형법 제35조에 의하여 형의 장기에 대한 누범가중을 하는 외에 특가법 제5조의4 제6항도 적용하여 형의 단기에 대한 누범가중도 하여 처단형을 정하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도4036 판결 등 참조 ) .

마. 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고인의 원심 판시 제1항 기재 죄가 특가법 제5조의4 제6항에서 정하는 누범가중요건을 갖추고 있는 이상, 검사가 공소장에 위 조항을 적용법조로 기재하였는지 여부와 관계 없이 원심으로서는 피고인의 원심 판시 제1항 기재 죄에 대하여 형법 제35조에 의하여 형의 장기에 대한 누범가중을 하는 외에 특가법 제5조의4 제6항에 의하여 형의 단기에 대하여도 누범가중을 하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관한 법리를 오해한 나머지 특가법 제5조의4 제6항에 의한 누범가중을 간과한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 .

3. 결론

따라서, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 원심판결문 제1면 제17 내지 19행의 “ 피고인은 2001. 9. 14. 제주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 절도 ) 죄로 징역 3년을 선고받고, 2004. 7. 23 .

광주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외 동종 전과가 5회 더 있는 자로서 ” 를 “ 피고인은 1998. 7. 15. 서울지방법원 남부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 절도 )

죄로 징역 1년 6월을 선고받고, 2001. 9. 14. 제주지방법원에서 같은 죄로 징역 3년을 선고받아 2004. 7. 23. 광주교도소에서 그 최종형의 집행을 종료한 외 동종 전과가 4회 더 있는 자로서 ” 로, 원심판결문 제2면 제11행의 “ 화장품 ” 을 “ 노트북 ” 으로 각 바꾸는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 상습절도의 점 : 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제329조 ( 유기징역형 선택 )

나. 각 도난신용카드 사용의 점 : 포괄하여 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 ( 징역형 선택 )

다. 각 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항 ( 각 징역형 선택 )

1. 누범가중

가. 특가법 제5조의4 제6항, 형법 제35조, 제42조 단서 ( 판시 특가법위반죄에 대하여 )

나. 각 형법 제35조 ( 여신전문금융업법위반죄, 각 사기죄에 대하여 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 선고형의 결정 및 불이익변경금지원칙의 적용