대구고법 1971. 2. 24. 선고 70노789 형사부판결 : 확정

피고인의 항소이유를 간추리면 첫째, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.즉 원판시 범죄사실중 제1의 (3),(4),(6)의 사실은 피고인이 과도로서 피해자를 협박한 일이 없고, 같은 제1의 (5)의 사실은 피고인이 피해자가 보는 앞에서 "스타찡"을 일시 피고인 집에 갖다 두겠다 하면서 가져왔다가 곧 돌려 보냈는 바, 이는 전혀 불법영득의 의사가 없었으므로 절취한 것이 아니고, 원판시 제2의 사실 또한 피고인이 곤봉으로 피해자를 폭행한 사실이 없음에도 원심이 모두 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이며 둘째, 원심은 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다. 즉 원심은 원판시 제1의 1-9의 사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 을 적용하였으나. 무릇 위 법 제1조 에 의하면 위 법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위를 한 사람을 처벌함을 목적으로 하고, 같은법 제2조 에 의하면 상습적으로 동조에 열거된 각 죄를 범하거나, 야간에 또는 2인이상이 공동하여 죄를 범한 사람에 대한 형을 규정하였고, 같은법 제3조 에 의하면 단체나 다중의 위력으로 또는 단체나 집단을 가장하여 그 위력을 보이면서 전조( 제2조 )의 죄를 범하거나, 흉기 또는 위험한 물건을 휴대하여 그 죄( 제2조 의 죄)를 범한 자를 처벌하는 규정으로 보아, 위 제3조 제1항 의 범죄가 성립될려면, 먼저 같은법 제2조 의 죄가 성립되어야 하고 나아가 단체나 다중의 위력으로서 또는 단체나 집단을 가장하거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은법 제2조 의 죄를 범하여야 하는바, 같은법 제2조 는 상습적으로 한 행위와 야간 또는 2인이상이 공동으로 하는 행위만이 죄가 되는 것이고, 주간에 단독으로 한 행위는 그 범죄구성 요건으로 하고 있지 않는 바, 따라서 피고인의 이건 범행은 주간에 단독으로 한 행위로서 같은법 제2조 에 해당하지 아니하므로, 같은법 제3조 제1항 의 범죄의 구성요건을 결하여 형법상의 폭행, 협박 또는 상해죄가 성립될지언정, 같은 법 제3조 제1항 의 범죄는 되지 않는다 할 것이며 또 같은법 제3조 제1항 중 「그 죄」는 같은법 제2조 의 뜻이고 결코 같은법 제2조 에 열거한 형법 소정의 죄가 아님은 문리상 의심할 여지가 없음에도 원심은 피고인 단독으로 주간에 범한 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하였음은 위법이라 할 것이며, 첫째 주먹 크기의 돌 또는 "스타찡"과 곤봉등을 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 의 소위 기타 "위험한 물건"이라고 인정하였으나 이는 소위 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

즉 같은법 제3조 제1항 의 흉기 또는 기타 위험한 물건이란 총검이나 폭발물인 수류탄이나 "다이나마트" 등의 위험물을 말하는 것이고 돌, 곤봉, 스타찡등은 그 자체가 위험한 물건이라고 할 수 없을 것인 바, 원판시 제2의 곤봉은 울타리에 꽂혀 있는 가늘고 짧은 나무가지이므로 위험한 물건이라 할 수 없음에도 원심이 유죄로 다스렸음은 위 같은법 제3조 제1항 의 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 넷째, 피고인은 25세의 청년으로서 군복무를 마쳤고, 초범이며 피해가 가볍고, 개전의 정이 뚜렷할 뿐더러, 범행당시 술에 취하여 취기에 정신없이 이건 범행을 저지른 정상에 비추어 보아 피고인에 대하여 원심이 실형으로 다스렸음은 그 형이 너무 무거워 부당하다라 함에 있고 다섯째, 피고인은 이 사건 당시 술에 취하여 사물을 변식할 능력이 없었거나 미약하였으므로 법률상의 감경을 하여야 함에도 감경을 하지 않은 위법이 있다 할 것이며, 검사의 항소이유는 원심은 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하였으나 피고인의 이건 범행의 동기, 수단, 방법 및 피해정도등에 비추어 마땅히 검사의 의견과 같이 징역 4년을 선고하여야 함에도 원심이 위와 같은 형으로 다스렸음은 그 형이 가벼워 부당하다라 함에 있다.

살피건대, 먼저 피고인의 항소이유부터 판단하는 바, 첫째점에 관하여 본다.

원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거에 의하면 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 본다.

폭력행위등처벌에관한법률은 집단적, 상습적으로 또는 야간에 폭력행위등을 자행하는 사람을 처벌함을 목적으로 하는 법률임은 같은법 제1조 에 의하여 뚜렷하고, 같은법 제3조 제1항 에 의하면 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 하면 비록 상습적으로 혹은 야간 또는 2인이상이 공동하거나 단체나 다중의 위력으로써 폭력행위를 하지 않더라도 같은법 제3조 제1항 의 범죄가 성립된다고 할 것이므로, 피고인이 비록 이건 범행을 주간에 단독으로 폭력행위를 하였다 할지라도 흉기나 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력행위를 하면 같은법 제3조 제1항 의 범죄가 성립된다 볼 것이고, 또 「 같은법 제3조 제1항 의 「그 죄」란 것은 같은 조문의 문면이나 같은법 제2항 의 형의 균형상으로 보아 같은법 제조를 말하는 것이 아니고, 같은법 제2조 에 열거된 형법상의 각 죄를 말한다」고 볼 것이므로 원심의 법률적용에 아무런 잘못이 있다 할수 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 항소이유 셋째점에 관하며 보는 바, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 에서 말하는 「위험한 물건이란 사람의 생명과 신체에 위해를 줄 수 있는 정도의 물체이면 그 종류에 제한이 없다」할 것이고, 통상적으로 보아 주먹크기의 돌과 쇠로 만든 "스타찡" 및 나무를 깎아 만든 곤봉은 사람의 신체는 물론, 그 생명에까지 위해를 미칠 수 있는 물건이라 볼 것이므로 위와 같은 물건들은 같은법 제3조 제1항 의 위험한 물건에 해당된다 할 것이나, 그러나 피고인이 휴대한 원판시 제2의 곤봉은 피고인의 수사기관에서의 진술조서의 기재내용과 원심상피고인 공소외 1, 2의 각 진술 및 원심에서의 증인 공소외 3의 진술을 아울러 보면 울타리에 꽂힌 가늘고 짧은 나무막대기임을 알 수 있으므로, 이는 위 법에서 말하는 흉기라고 볼 수 없다 할 것이나 검사가 당심에 이르러 공소장을 변경하여 원판시 2의 사실에 대한 적용법조를 위 같은법 제2조 제2항 , 형법 제260조 제1항 으로 변경하였으므로 변호인의 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 피고인의 항소이유 넷째점 및 검사의 항소이유를 아울러 보는 바, 일건 기록에 나타난 피고인의 성행, 가정관계, 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등, 양형의 요건이 되는 여러정상을 참착할 때, 원심의 형은 온당하고 결코 그 형량이 과중하거나 과경하여 부당하다고 인정되지 않으므로 원심의 양형부당을 탓하는 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고인의 항소이유 다섯째점(심신상실의 주장)에 관하여 보는 바, 일건 기록에 의하면 피고인이 범행당시 술을 마셔 어느정도 술에 취한 사실은 엿볼 수 있으나, 그러나 피고인의 변소외에는 범행당시 술에 취하여 심신이 미약하거나 심신을 상실하였다고 인정할 아무런 자료를 찾아 볼 수 없으므로 이 점에 관한 주장 또한 그 이유없다 할 것이다.

앞서 판시한 바와 같이 검사는 당심에 이르러 원판시 제2의 사실에 관한 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 을 같은법 제2조 제2항 으로 변경하여 공소장을 변경하였으나, 위 적용법조의 변경만으로는 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로 원심을 특히 파기하지 않는 것이다.

그러므로 피고인 및 검사의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도

심급 사건

-부산지방법원진주지원 70고2455

대구고등법원 1971.2.24.선고 70노789 형사부판결 :

원심판결

-부산지방법원 진주지원(70고2455 판결)

참조판례

-1976.11.9. 선고 76도2703 판결

본문참조판례

-대법원 1976. 11. 9. 선고 76도2703 판결