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피 고 인
피고인
항 소 인
피고인
검사
김희동(기소), 김재남(공판)
변 호 인
변호사 이영규
주문
원심판결 중 2015고단879 사건 부분을 파기한다.
2015고단879 사건의 죄에 대하여, 피고인은 무죄.
피고인의 나머지 항소를 기각한다.
위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이유
1. 항소이유 요지
가. 사실오인 및 법리오해( 2015고단879 사건 부분)
피고인은 피해자에게 근저당권등기 설정을 요청할 당시 수입한 이 사건 트럭이 통관되어 피고인이 이를 인도받은 후 근저당권을 해지해 주기로 하였을 뿐이고 ‘부가가치세와 운송료를 환급받아 2008. 8. 31.까지 근저당권을 해지해주겠다’라는 말을 한 사실도 없고, 위 근저당권을 해지할 의사와 능력이 있었다.
나. 양형부당
원심 형량( 2015고단879 : 징역 2년, 2015고단1062 : 징역 6월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단( 2015고단879 사건 부분)
가. 공소사실 요지
피고인은 서울 영등포에서 공소외 1 주식회사라는 상호로 중장비 임대업을 하는 사람이다.
피고인은 2008. 6. 1.경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서 피해자 공소외 2에게 “덤프트럭의 수입을 위해 공소외 3 주식회사와 리스계약을 체결하려고 하는데 담보가 필요하니, 피해자 소유의 부동산에 대해 공소외 3 주식회사에게 근저당권을 설정해주면 3개월 후 덤프트럭의 부가가치세와 운송료를 환급받아 근저당권을 해지해주겠다.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인은 당시 15,392,740원의 세금을 체납하고 있었고, 공소외 4 등에게 2억 원 이상의 채무를 부담하고 있었으며, 보유하고 있는 덤프트럭에 대해 매월 4,000만 원 상당의 리스료를 지급하여야 하였고, 장마철이어서 공사현장이 없는 관계로 수익이 줄어든 관계로 수입할 덤프트럭의 부가가치세를 납부할 수 없어 부가가치세를 환급받을 수 없었고, 위 덤프트럭을 본선인도조건(F.O.B)으로 수입하기로 하였기에 환급받을 운송료가 없었으므로 3개월 후 피해자 소유의 부동산에 설정된 근저당권을 해지해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 6. 12.경 피해자 소유의 ‘서울 강남구 (주소 생략)’에 채권최고액 3억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 공소외 3 주식회사에 설정하도록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 얻었다.
나. 원심의 판단
원심은, 그 판시와 같은 이유로 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.
① ‘피고인은 2008. 8. 31. 이내에 이 사건 근저당권을 해지하여 주겠다’는 내용이 기재된 확약서(수사기록 제9쪽)는 그 작성날짜로 기재된 6. 12.이 아니라 그 이후인 7. 경에 작성된 것인데(수사기록 제60쪽, 공판기록 제92쪽), 피해자가 수사기관에서 ‘확약서를 받은 자리에서 설정된 근저당권은 운송료와 부가세를 환급받아 해지해 주겠다는 말이 나왔던 것입니다’라고 진술한 점(수사기록 제240쪽), 위 확약서의 내용이 ‘공소외 1 주식회사 피고인 사장 귀중, 귀사와 본인 공소외 2의 담보제공 설정건에 대해...(이하생략)’로 기재되어 있으므로 위 확약서는 피해자 측의 입장에서 작성된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 2008. 6. 1. 경에는 근저당권설정등기의 구체적인 해지 방법 내지 시기가 논의되지 않았고, 근저당권설정 이후에 피해자가 확약서를 작성해 줄 것을 요구하는 과정에서 위와 같은 내용이 논의되었을 가능성을 배제할 수 없다.
② 피해자는 중장비 수입의 전문가인데, 그러한 피해자가 자신에게 아무런 이익이 돌아올 것이 주1) 없는데도 수입조건 등을 확인하지 않고 자신 소유의 부동산을 담보로 제공하였다는 주장은 쉽게 납득하기 어렵다.
③ 피고인이 말하였다는 운송료 환급의 점은 구체적으로 어떻게 이루어지는 것인지 이 사건 공판절차에서까지도 밝혀진 바 없는데, 중장비 수입 경험이 많은 피해자가 이를 섣불리 믿었다는 것도 수긍하기 어렵다.
④ 부가가치세를 우선 환급받지 못한 점도, 수입 당시 미국발 금융위기로 환율이 상승하여 당초 예상하였던 이 사건 트럭의 원화 표시 가격이 약 1.5배 가량 상승한 것에 기인할 가능성을 배제하기 어렵다.
⑤ 이 사건 근저당권 설정 당시에 피고인이 일부 세금을 체납하고 리스료를 연체한 사실은 있으나, 공소외 3 주식회사가 이러한 체납 등에도 불구하고 리스를 결정할 정도로 위 연체액 등은 피고인의 회사 운용 규모에 비추어 큰 액수라고 볼 수 없고, 위 연체액 등이 크게 증가한 것은 미국발 금융위기가 일어나고 피고인에 약속어음을 발행해주었던 ○○건설이 2008. 10. 경 부도처리된 이후이다.
⑥ 또한 피고인은 덤프트럭을 수입한 후 공소외 1 회사의 기존 중기를 처분하고 공소외 5 회사 등의 공사현장에서 선수금을 받아 자금을 조달할 계획을 가지고 있었다는 것이고, 그러한 피고인의 변소가 허위라는 점이 입증된 바 없으며, 위와 같이 미국발 금융위기가 일어나는 등의 사정변경이 일어나지 않았다면 위 계획은 실현되었을 가능성도 있어 보인다.
⑦ 피해자의 주장에 따르면 ‘1억 원의 근저당권을 설정하여 주기로 했는데, 3억 원의 근저당권이 설정된 것을 알았을 때 사기당했다고 생각했다’는 것인데, 이후 2010. 3. 24.부터 2013. 5. 16.까지 다수 채권자들의 추궁을 모면하려는 피고인으로 하여금 피해자 소유의 집에 주민등록을 하게 하거나, 2010.경 및 2012.경 피고인에게 볼보트럭 등의 엔진을 추가로 수입해 주는 등 사기죄의 피해자라고 보기 어려운 행동을 하였다.
⑧ 피고인은 또한 다소 불법적인 방법이기는 하나 피해자가 이 사건 덤프트럭을 압류하여 추심함으로써 피해변상을 받을 수 있도록 돕거나, 피해자가 공소외 3 주식회사를 상대로 하는 근저당권 말소 청구 소송에 협조하기도 하였다.
3) 위에서 본 사정을 종합하면, 이 사건 사기의 공소사실에 부합하는 공소외 2의 수사기관 및 법정 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 변제의사나 변제능력도 없이 피해자를 기망하여 재산상 이익을 편취하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단( 2015고단1062 사건 부분)
원심은 피고인의 양형에 관한 제반 정상을 충분히 참작하여 형을 정하였고, 그것이 합리적인 범위 내에 있다고 보이며, 당심에서 새롭게 고려할 만한 사정은 찾을 수 없으므로, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.
4. 결론
원심판결 중 2015고단879 사건 부분에 대한 피고인의 사실오인을 이유로 한 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 2015고단879 사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 2015고단1062 부분에 관한 피고인의 양형부당 주장은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
2015고단879 사건 부분에 대하여 다시 쓰는 판결
피고인에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같다.
이는 제2의 다항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 피해자는 처음에는 3개월 만에 해지해 준다는 말을 믿고 아무런 대가 없이 근저당권을 설정하여 주었고, 이후 자신이 부탁하지 않았는데 피고인이 확약서를 작성하면서 5,000만 원을 주겠다는 내용을 적었다고 주장하고, 피고인은 처음부터 근저당권 설정의 대가로 5,000만 원을 주겠다고 약속되어 있었다고 주장한다.