원심판결을 파기한다.

피고인들에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 범행 이전에 피고인 A와 고소인 사이에 이혼의사의 합치가 있었으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소의 제기는 고소가 부적법한 때에 해당하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.

나. 양형부당 원심의 형(각 징역 6월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 피고인들은 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 원심은 그 판결이유 중 “피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단” 부분에서 자세히 설시하여 피고인들의 주장을 배척하였는바, 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살피고, 여기에 ① 피고인 A는 수사기관에서 '2010. 10.경 법원에서 협의이혼의사의 확인을 받기도 하였지만 자녀의 장래를 생각해서 이혼신고를 하지 않았다.

'고 진술하였던 점(증거기록 29면), ② 고소인이 2013. 3. 3.경 피고인 A에게 “자네가 원하는 대로 해줄 테니 나한테 연락해라. 일 빨리 마무리하자”라고 문자메시지를 보냈고, 그 다음날 고소인과 피고인 A가 전화 통화를 하기는 하였지만, 그 통화 내용이 명확히 밝혀지지 아니한 상태에서 앞서 든 사정만으로는 고소인이 확정적이고 무조건적인 이혼의사를 표시한 것이라고 보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 고소인과 피고인 A가 협의이혼의사의 확인을 받은 적이 있다

거나 고소인이 피고인 A에게 위와 같은 문자메시지를 보냈다는 것만으로는 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 A는 초범이고, 피고인 B는 다른 범죄로 벌금형을 받은 적이 있을 뿐인 점, 고소인이 피고인 A를 폭행하여 피고인 A가 가출하고 이후 3년이 넘게 별거하여 혼인관계가 이미 파탄 상태였고,...